最高法院一○一年度台上字第八一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八一四號

上訴人

李達勇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十二月二十一日第二審更審判決（一○○年度重上更㈢字第六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一五一四五、一九二二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李達勇上訴意旨略稱：㈠、原判決認定同案被告張正旻（業經原審九十九年度上更㈠字第一六三號刑事判決判處罪刑確定）於司法警察調查中之供詞，與同日檢察官偵查時之證述內容大致相同，然何以不逕採張正旻之偵訊筆錄，卻採信張正旻之警詢筆錄為本件認事用法之基礎，就張正旻之警詢筆錄有何必要性？此例外情形，是否有嚴格證明？原判決均未說明，應有可議。又張正旻於原審民國一○○年十二月七日審判期日結稱其於警詢時曾遭警察罵及賞耳光，顯見警方之詢問係出於不正方法，張正旻之警詢筆錄既有上開瑕疵，應不具有較為可信之特別情況，原判決竟認具有證據能力，自有違誤。㈡、上訴人、張正旻及張浚穎（業經原審九十九年度上更㈠字第一六三號刑事判決判處罪刑確定）固均曾施用第三級毒品愷他命（Ketamine），上訴人復曾販賣愷他命經判處罪刑確定，然原判決僅因上訴人曾施用愷他命及另曾販賣愷他命經判處罪刑，即據以認定其代簽「謝惠興」署押，具有運輸愷他命之不確定故意，此推論顯然違反經驗、論理法則。又上訴人及張正旻是否缺錢使用而同意代領包裹，亦與是否知悉包裹之內容無關，更與有無運輸愷他命之不確定故意無涉。原判決未綜合卷內證據資料，依違背經驗法則及論理法則之推理，認定上訴人具有運輸愷他命及私運管制進口物品進入台灣地區之不確定故意，其認事用法，違反證據法則。㈢、原判決先於理由二、㈢、２認定上訴人係出於運輸愷他命及私運管制進口物品進入台灣地區之不確定故意而犯罪，惟嗣後復於「

參、論罪科刑及撤銷原判決之理由」欄三、記載：上訴人明知愷他命，足以嚴重戕害他人身心健康，為貪圖不法利益，「執意」

從事運輸犯行，且該愷他命一旦流入市面，危害國家社會治安及國民健康甚鉅之情節，難認有情輕法重，而有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，無從適用刑法第五十九條規定減輕其刑等語，顯係認定上訴人出於直接故意而犯之。

原判決就上訴人主觀究係直接故意？抑或間接故意？前後認定並不一致，應有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決認定張浚穎與大陸地區某不詳姓名之成年男子，就本件犯罪事實有直接故意，另認定上訴人與張正旻僅具有間接故意。因上訴人與張正旻主觀上既係出於間接故意，與張浚穎及該大陸地區成年男子直接故意之態樣不盡相同，不應成立共同正犯。然原判決卻認定上訴人與張浚穎、張正旻及大陸地區某不詳姓名之成年男子，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應有判決不適用法令之違法。㈤、依張浚穎於偵查中之供詞，並未告知上訴人系爭包裹內夾藏愷他命，上訴人亦未參與其與該大陸地區某不詳姓名之成年男子聯絡本件運輸、私運事宜，顯見上訴人並不知系爭包裹內容，並無運輸、私運愷他命進入台灣地區之犯意，乃原判決逕認上訴人與張浚穎、張正旻及大陸地區某不詳姓名之成年男子，就本件運輸、私運愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應有違背證據法則之違法。㈥、依據張浚穎及張正旻之供述，張浚穎僅告知張正旻領取系爭包裹存有風險，從未告知上訴人系爭包裹內夾藏有愷他命，原判決竟認定張浚穎若要告知領取包裹確有風險存在，衡諸常情，亦當告知上訴人，或同時告知上訴人、張正旻，焉有僅告知張正旻，而未告知上訴人之理云云，原判決認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，應屬理由矛盾，其判決當然為違背法令云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例第二條第三項規定授權公告之管制物品項目及其數額甲項第四款之管制進口物品，不得運輸或私運進口，而自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論。緣張浚穎與大陸地區某不詳姓名之成年男子，共同基於犯意聯絡，擬將愷他命，以夾藏於貨品包裹方式，運輸及私運進入台灣地區，張浚穎於九十八年六月十日告知上訴人稱將有包裹自大陸地區寄至台灣地區，要上訴人前往領取，並允諾事成後要給新台幣（下同）一萬元之報酬，上訴人復告知張正旻，請張正旻陪同一起前往領取包裹，應允事成後，給付五千元之報酬給張正旻。同年月十一日，張浚穎復稱將有一只有風險包裹，由大陸地區寄送至台灣地區，要上訴人、張正旻前往領取該包裹。上訴人、張正旻均有施用愷他命之惡習，上訴人尚有販賣愷他命前案紀錄，均可預見張浚穎所稱該自大陸地區郵寄來台灣地區之有風險包裹，可能夾藏毒品等違禁物，若代為領取並轉交，將涉及刑責，惟因均缺錢花用，為貪圖報酬，基於縱令該包裹夾藏毒品愷他命亦不違背其本意之不確定故意，允諾代為領取。張浚穎陸續與該大陸地區男子聯繫後，確定包裹係以寄送禮品之名義，利用服飾夾層紙板作為掩飾，夾藏愷他命十二包，透過不知情之航空公司人員及超峰快遞股份有限公司（下稱超峰快遞公司）負責運送包裹之人員，由大陸地區寄至台灣地區，該包裹查貨號碼為00000000號，包裹上註明收件人為「謝惠興」，收件人聯絡電話為0000000000號等細節，隨即將該等事宜轉知上訴人，並將該大陸地區成年男子交付之Nokia 廠牌手機一支（含0000000000號行動電話SIM 卡一張）交予上訴人，指示其以該門號手機作為領取包裹之聯絡工具，上訴人旋與快遞公司人員相約在台中市○○區○○路四段八九六號「ＯＫ便利商店」外取貨。嗣於九十八年六月十六日十七時三十分許，上訴人與張正旻一同前往上開商店，由上訴人與快遞公司人員接洽領取包裹，張正旻在旁等候，上訴人依張浚穎指示，於快遞公司收送貨單之「收件人簽章」欄內偽簽「謝惠興」之署押以偽造文書，將該收送貨單交付予快遞公司人員而行使之（上訴人此部分行使偽造私文書犯行，業經原審一○○年度上更㈡字第五四號刑事判決判處罪刑確定）。嗣上訴人在上開商店外，依張浚穎指示自快遞公司人員領得該包裹後，旋即為警員當場查獲扣得上開愷他命十二包（總毛重九九一．八公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人上開部分之判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、前揭犯罪事實，已據張浚穎於偵、審中供述綦詳，並有張浚穎與該大陸地區男子及張正旻聯繫郵寄及領取系爭包裹事宜之行動電話通訊監察譯文及雙向通聯紀錄可佐。㈡、上訴人業已坦承受張浚穎指示，與張正旻前往上開「ＯＫ便利商店」外，向快遞公司人員領取扣案包裹，並在收送貨單上，偽簽「謝惠興」之姓名，張浚穎允諾給予其與張正旻共一萬元報酬，並提供Nokia 廠牌手機一支（含SIM 卡一張），供其與快遞公司人員聯絡領取物品，而其與張正旻為警查獲後，警員自該包裹之夾層紙板內，確有查獲愷他命十二包等情屬實，核與張浚穎、張正旻就此部分證述情節相符。並有超峰快遞公司收送貨單影本附卷及有愷他命十二包、行動電話（含SIM 卡）扣案可證。而上開扣案之十二包證物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出愷他命成分，總毛重九九一．八公克，總純質淨重九四四．三二公克，有該局鑑定書足憑，堪認上訴人此部分之陳述與事實相符。㈢、上訴人雖辯稱其於領取包裹時，不知包裹內是何物品，並無運輸愷他命及自大陸地區私運管制進口物品進入台灣地區之犯意等語。然而：⒈張正旻警詢時陳稱：我從九十八年六月十一日開始等包裹，但貨一直沒進來……上訴人和我一起跟張浚穎說，催送貨人快點進來，真很欠錢用……張浚穎說大陸那一邊有跟他聯絡了，那時候張浚穎跟我們兩個說，做這個會有風險，叫我們找人去做，張浚穎沒說風險是什麼東西，但我們大概知道是領什麼東西，我認為是愷他命……這次貨物，張浚穎有說要放棄，我跟上訴人缺錢，所以堅持再等幾天看看等語；於檢察官訊問時另結稱：九十八年六月十一日我和張浚穎及上訴人剛好都在一起，張浚穎說，大陸那邊有東西要寄來，有風險，叫我們找人去做，我並不知道包裹裡面是什麼東西，但是我大概知道是愷他命，因為新聞有播走私愷他命，我們三個人也都有在施用愷他命，當時上訴人沒有追問張浚穎包裹是何物，也沒有問究竟是何風險等語。⒉上訴人有施用愷他命惡習，甚且曾因販賣愷他命，經原審以九十九年度上更㈠字第一六三號刑事判決，分別判處有期徒刑五年二月（四罪），並經本院判決駁回上訴確定，有被告前案紀錄表及上開刑事判決足憑。上訴人對愷他命係政府嚴格查禁之違禁物，無論製造、運輸、販賣，都將被處以重刑，該犯罪本身存有相當之風險，自較一般人有更為深刻之認識，張浚穎復已明示領取包裹會有風險，張正旻且已知悉是愷他命，上訴人竟未續予追問為何會有風險，即應允代為領取，足認上訴人對該包裹內係夾藏違禁物，且該違禁物可能係愷他命，代為領取有遭警方查緝之風險，自有預見。而一般狀況下，代朋友領取包裹，可謂舉手之勞，苟非包裹內容物涉及不法，張浚穎焉有可能花費高達一萬元酬勞，委請上訴人及張正旻以偽造文書之方式代為領取，上訴人既已聽聞張浚穎所稱之「風險」，但因貪圖酬勞，決定鋌而走險，以偽造文書方式領取，其對該包裹內係夾藏違禁物，且該違禁物係愷他命，縱非明知，亦有不確定之故意。⒊張浚穎雖曾稱其確曾表示領取該包裹會有風險，只是忘記當時係向上訴人或張正旻說，抑或向兩人都有說等語。然張浚穎另證稱：伊是告訴上訴人，請上訴人幫伊領東西，張正旻是上訴人找去一起領包裹等語，核與張正旻所證：是上訴人找我去領包裹，是張浚穎找上訴人，上訴人再找我一起去等語相符，則張浚穎若要告知領取包裹確有風險存在，衡諸常情，亦當告知上訴人，或同時告知上訴人、張正旻，焉有僅告知張正旻，而未告知上訴人之理。而張正旻與上訴人並無仇恨糾葛，無虛構證詞，故意陷害上訴人之必要。張浚穎所稱忘記當時係向上訴人或張正旻說領取該包裹會有風險云云，應係因時間關係，導致記憶模糊，無從據以為上訴人有利之認定。⒋張正旻於原審法院更㈢審亦證稱其在警詢、檢察官偵查及法院歷次審理時所述內容，都認為是自己要講，沒有心存欺騙警察、檢察官或法官意思等語，足認其在警詢、偵查時之供述係本於其自由意志，並未受到強暴、脅迫或其他不法取供之情事，其翻異前供改稱不知包裹內夾藏愷他命云云，無非係為規避刑責或為迴護上訴人之飾詞，均不足採信。⒌上訴人與張正旻一同前往領取包裹時，持用張浚穎所交付之Nokia廠牌手機（含SIM卡），與快遞公司人員聯繫領取事宜，無非要規避以使用自己手機於事跡敗露時之風險。因認上訴人與張正旻早於受託領取之初即得知其等代張浚穎領取之包裹，係自大陸地區所寄出，並預見該包裹內可能夾藏愷他命，若代為領取並轉交，將成立運輸愷他命罪及自大陸地區私運管制進口物品愷他命進入台灣地區罪，但因缺錢花用，為貪圖五千元報酬，基於縱令發生亦不違背其本意之不確定故意而同意出面代領，至為明顯。因認上訴人確有參與本件犯行，而以上訴人否認知悉系爭包裹內夾藏有愷他命云云之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。原判決以張正旻於警詢、偵查中先後所為之陳述，內容大致相同（按係指警詢陳述之範圍大於偵查中陳述之範圍，因而大致相同，非完全相同），而均採為上訴人論罪之證據。惟其中警詢陳述與偵查供述完全相同部分，僅引用偵查中之供述即為已足，無引用警詢陳述之必要性，原判決雖同時引用其於警詢及偵查中所為之陳述，作為上訴人論罪之依據，而稍有可議，但其既於偵查中已指證明確，縱排除其警詢陳述之證據，仍應為同一事實之認定，自於判決無影響。至其於偵查中未為指證，但於警詢時已為陳述之部分，因與審判中所為之證詞不符。

原判決已敘明其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭法條規定，得為證據之理由。上訴意旨關於此部分，以自己之說詞，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已就其認定之事實說明依據案內所有證據，本於調查所得心證，以定其取捨，而憑以認定上訴人就本件運輸愷他命及自大陸地區私運管制進口物品愷他命進入台灣地區之犯罪事實，具有不確定故意之依據及理由。至於原判決「論罪科刑及撤銷原判決之理由」欄三，雖記載上訴人「執意」從事運輸第三級毒品云云，致與其餘部分之理由未臻一致，然此部分文字之瑕疵，係顯然之誤載，因不影響於全案情節與判決之本旨，得由原審以裁定更正，亦不得據為適法之第三審上訴理由。㈢、犯罪行為人之間，凡以自己犯罪之意思而參與實行，無論其所參與者為犯罪構成要件之行為或犯罪構成要件以外之行為，皆為共同正犯。如其以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，亦為共同正犯。換言之，祇要參與犯罪構成要件之行為，無論基於前揭何種犯意，均成立共同正犯。原判決係認定上訴人基於自己犯罪之意思（有不確定故意），而參與實行犯罪構成要件行為，因認上訴人應負共同正犯責任，自不能任意指摘為違法。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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