最高法院一○一年度台非字第四三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第四三五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

平春蘭

上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○一年七月三十一日確定刑事簡易判決（一○一年度審簡字第一

九七、一九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第二二○○至二二一一、二六○一號，追加起訴案號：同署一○一年度偵字第六四五一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。復按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，５年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第７４條第１項定有明文。

因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，有最高法院５４年台非字第１４８號判例可資參照。經查被告平春蘭前因賭博罪，經台灣桃園地方法院１０１年度桃簡字第１３９６號判決判處有期徒刑２月，並於１０１年７月２６日確定，有該案卷可稽，乃原確定判決以被告未受有期徒刑以上刑之宣告，於１０１年７月３１日判處被告有期徒刑３月時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑２年，依上開說明，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」

提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。

亦即縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許（本院民國九十七年度第三次刑事庭會議決議參照）。又按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，此觀刑法第七十四條第一項規定甚明。故凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問；因而前已受有期徒刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑（本院五十四年台非字第一四八號判例採相同見解）。本件被告平春蘭前曾因賭博罪，經台灣桃園地方法院於一○一年六月二十日，以一○一年度桃簡字第一三九六號刑事簡易判決處有期徒刑二月，並於一○一年七月二十六日確定，有上開刑事簡易判決暨該案卷可稽。乃原審未予詳查，於一○一年七月三十一日判決時，誤認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而於宣告有期徒刑三月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日時，併依刑法第七十四條第一項規定宣告緩刑二年，及諭知緩刑期間付保護管束，復依同條第二項第五款規定命被告應於該判決確定之日起一年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百二十小時之義務勞務，依上述規定及說明，其適用法則固欠允當；然本件非常上訴意旨所指摘之事項，已有前述法律明文可資遵循，且有本院上開判例意旨可資參考，實務上亦向無爭議，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，且原確定判決亦無不利於被告之情形，客觀上尚難認有給予非常救濟之必要性。依上揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Q