最高法院一○一年度台非字第九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台非字第九四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

余天晏

上列上訴人因被告偽造文書案件，對台灣基隆地方法院中華民國一００年十月三十一日第一審確定簡易判決（一００年度基簡字第一六二四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一００年度偵字第三七二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院八十八年度台非字第一六一號判決）。查本件原判決以被告余天晏於一００年八月十一日十九時四十五分許，在基隆市安樂區○○○路二一六號前為警查獲後，為掩飾其遭通緝之身分，竟冒用其胞兄「余天發」之姓名，並基於偽造署押之接續犯意，自一００年八月十一日十九時四十五分起至同日二十一時五十六分止，在基隆市警察局第一分局接受司法警察詢問時，冒用『余天發』名義應訊，並在原判決附表所示之文書上，偽簽『余天發』之姓名並按捺指印共計三十四枚，因論被告行使偽造私文書罪刑，固非無見。惟查被告固曾因偽造有價證券案件，經最高法院以九十三年度台上字第四二三九號判決判處有期徒刑三年確定，於九十三年十一月十五日發監執行，至九十五年十月二十八日假釋出獄付保護管束，嗣於九十六年十月七日縮刑期滿執行完畢。又因另犯詐欺罪，經最高法院以九十六年度台上字第一五七五號判決判處有期徒刑三年五月，於九十六年三月二十八日確定。因前後二罪合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院以一００年度聲字第二九二八號裁定定其應執行刑有期徒刑六年二月，於一００年九月二十一日確定。由檢察官指揮執行，刑期自一００年八月十二日起至一０三年十月十一日止，始告執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表、各該判決書、裁定書、執行指揮書等在卷可稽。依上開說明，本件自不能以被告於其所犯數罪中之偽造有價證券罪，已於九十六年十月七日執行完畢，即論其於一００年八月十一日所犯之行使偽造私文書罪為累犯。乃原判決竟依累犯予以論科，有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件原確定判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載事實，以：被告余天晏前因偽造有價證券案件，經本院以九十三年度台上字第四二三九號判決判處有期徒刑三年確定，於民國九十六年十月七日執行完畢，仍不知悔改，嗣因另案經台灣基隆地方法院檢察署以九十六年基檢堂執丙緝字０００九五三號通緝，迄於一００年八月十一日十九時四十五分許，在基隆市安樂區○○○路二一六號前為警查獲後，為掩飾其遭通緝之身分，竟冒用其胞兄「余天發」之姓名，並基於偽造署押之接續犯意，自一００年八月十一日十九時四十五分起至同日二十一時五十六分止，在基隆市警察局第一分局接受司法警察詢問時，冒用「余天發」名義應訊，並在附表所示之文書上，偽簽「余天發」之姓名並按捺指印共計三十四枚，足生損害於余天發本人及偵查犯罪機關調查刑事案件之正確性，因而適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，論被告以行使偽造私文書，足生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，如附表編號１至編號１１所示偽造之「余天發」署押（含簽名及指印）共三十四枚，均沒收。惟被告固曾因偽造有價證券案件，經台灣高等法院於九十三年五月十九日以九十三年度上更㈠字第一八號判處有期徒刑三年確定（經本院以九十三年度台上字第四二三九號判決從程序上駁回上訴），於九十三年十一月十五日發監執行，至九十五年十月二十八日假釋出獄付保護管束，嗣於九十六年十月七日縮刑期滿。又因另犯常業詐欺案件，經台灣高等法院於九十五年十月二十七日以九十五年度上訴字第二七０九號判處有期徒刑三年五月確定（經本院以九十六年度台上字第一五七五號判決從程序上駁回上訴）。因前後二罪合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院以一００年度聲字第二九二八號裁定定其應執行刑有期徒刑六年二月，於一００年九月二十一日確定。由檢察官指揮執行，刑期自一００年八月十二日起至一０三年十月十一日止始執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表、各該判決書、裁定書、執行指揮書等在卷可稽。被告於一００年八月十一日犯本件行使偽造私文書罪時，因上開定應執行刑之結果，前案既尚未執行完畢，即與累犯之要件不合，原判決依刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十七條、第五十五條、第二百十九條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

K