最高法院一○二年度台上字第一一四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一四八號

上訴人

邱朝琴

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十二月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一一七三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○一年度毒偵字第七三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件關於施用第一級毒品部分，原判決係以依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘雖提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之。上訴人邱朝琴因違反毒品危害防制條例案件，不服第一審判決，提起第二審上訴，其中關於施用第一級毒品部分，其上訴書狀所載上訴理由僅略以：第一審未於審判期日前，調查檢察官起訴程式有無違背毒品危害防制條例第二十一條第一項、第二項規定；又依一般客觀經驗法則，有偵查權限之公務員查獲施用毒品者，必先追問是否施用及施用何種毒品，況上訴人為列管之施用毒品人口，豈有未先加究問之理，原審認上訴人係在經警查獲並查扣第一級毒品海洛因後，始坦承施用第一級毒品海洛因犯罪，顯斷章取義又失之輕率云云。惟依毒品危害防制條例第二十一條規定，犯施用第一級、第二級毒品罪者，須於犯罪未發覺前，即自動向醫療機構請求治療，於治療中經查獲該項未經發覺之犯罪之被告或少年，始由檢察官為不起訴處分或少年法院為不付審理之裁定，如係犯罪已被發覺之被告於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品者，與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用。本件第一審判決依憑上訴人所為於民國一○一年五月二十二日上午十時施用海洛因一次之自白、當天為警查獲後並扣得上訴人持有之海洛因一包及其經警於是日晚上八時十分採尿送驗結果亦確呈嗎啡反應等事證，認上訴人犯施用第一級毒品罪，其所認定上訴人施用毒品犯罪及被查獲之時間，相距甚短暫，均為同一天內所發生，顯不可能係屬上開規定所指，犯罪後於未經發覺前即自行向醫療機構求治，而於治療中經查獲該未經發覺之犯罪而得不起訴處分之情形；又本件上訴人為警查知係毒品列管人口，徵得上訴人同意，共乘偵防車同往警局調查途中，經警方發現上訴人藏置於偵防車右後座座椅夾縫間之海洛因後，上訴人始坦承施用海洛因等情，業據上訴人於警詢中自承無訛，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法院電話紀錄查詢表、查獲照片等為據，則本件係警方先查獲確切依據合理懷疑上訴人施用海洛因後，上訴人始行自白，因認上訴人此部分犯行無刑法第六十二條自首規定之適用。於法並無不合。是上訴人此部分上訴意旨所指摘第一審判決上開違法之情形，實際上並不存在，其上訴理由，自難謂係具體理由。因認上訴人提起此部分第二審上訴未以書狀敘述具體理由，乃依上開規定，不經言詞辯論，駁回其此部分第二審之上訴。從形式上觀察，並無任何違背法令之處。上訴人第三審上訴意旨猶徒執上開陳詞，並以原判決既併引上訴人之自白為認定上訴人犯罪之證據，何以未見於判決內說明自白之內容，容有未洽云云，仍未依卷證資料，就原審所為不合法律上程式駁回上訴之判決究有如何違背法令情形為任何具體指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上揭說明，其此部分上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人被訴施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處其罪刑之判決，而該罪最重本刑為三年有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴意旨就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

M