最高法院一○二年度台上字第一一七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一七四號

上訴人

李旺興

選任辯護人

陳貴德律師

　　　　　　蔡行志律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年九月五日第二審判決（一００年度上訴字第二四六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第四二二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：林紹期係新舍營造有限公司（下稱新舍公司）負責人，林裕凱為林紹期之子，在新舍公司擔任副理（二人均經原審判處罪刑確定）。上訴人李旺興係前台北市政府工務局養護工程處工務科人行道更新第一工務所工程員，負責養工處人行道改善工程監造、估驗計價與驗收等業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人。緣民國九十三年間，養工處辦理「台北市木柵路五段人行道改善工程」（下稱本工程），由新舍公司以新台幣（下同）一千四百九十六萬三千六百元得標，於同年四月十五日，與養工處簽訂工程契約，工程施築內容包括人行道及水溝蓋開挖、清運棄土、人行道整地、水溝清疏、水溝部分之舖設工程、人行道之舖設工程，自九十三年六月十四日開工，由上訴人擔任監工。林紹期、林裕凱與上訴人共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，俾藉新舍公司提前超額取得各期工程款，而連續自九十三年六月二十四日起至同年七月三十日止，由林紹期及林裕凱先行製作上載浮報如原判決附表一（下同）所示數額之不實施工日報表，交予上訴人據以製作為如附表一所示日期之不實監工日報。

嗣於九十三年六月三十日、九十三年七月十五日及九十三年七月三十日，新舍公司就本工程申請第二次至第四次估驗計價之際，由上訴人與林紹期先行談妥該次欲申請估驗計價之工程項目數量、金額與浮報額度，並由林裕凱製作如附表一所示不實之第二次至第四次估驗計價表與估驗計價詳細單，經林紹期確認並蓋用新舍公司印章後，交予上訴人審核。上訴人明知新舍公司所提出之如附表一所示歷次估驗計價表與估驗計價詳細單均浮報數額，仍予蓋章同意，除歷次估驗計價表與估驗計價詳細單外，另檢附施工照片與上開不實之監工日報，逐層簽核，使養工處陷於錯誤，誤認新舍公司歷次估驗計價表與估驗計價詳細單所載數據屬實，遂予以估驗計價，而以此方式藉新舍公司得以詐得超越實際施工進度當領得之工程款（新舍公司先後於九十三年六月十五日、六月三十日、七月十五日、七月三十一日四度辦理估驗計價，累計估驗金額達六百十一萬零二百元，扣除5％ 保留金額後，合計取得核發金額五百八十萬四千六百九十元，嗣因新舍公司財務困難無法繼續履約，養工處遂於九十三年十月一日與新舍公司終止契約，並於九十四年五月二十六日完成驗收，惟工程驗收結算總金額僅達四百十八萬一千零六十五元，養工處因不明上開不實情事致陷於錯誤而溢付新舍公司一百六十二萬三千六百二十五元）等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定論上訴人以共同連續犯公務員假借職務上之權力詐欺取財罪（牽連犯有連續假借職務上之權力行使業務登載不實文書罪，此罪係得上訴第三審之案件），處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月。固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決事實認定：新舍公司先後於九十三年六月十五日、同年六月三十日、同年七月十五日、同年七月三十一日四度辦理估驗計價，累計估驗金額達六百十一萬零二百元，扣除 5％保留金額後，合計取得核發金額五百八十萬四千六百九十元，嗣因新舍公司無法繼續履約，於九十三年十月一日終止契約，並於九十四年五月二十六日完成驗收，惟工程驗收結算總金額僅達四百十八萬一千零六十五元，養工處溢付新舍公司一百六十二萬三千六百二十五元等情。於理由謂：本工程實際完成進度僅一千一百五十公尺，而第二、三、四次估驗計價詳細單所載各工項之估驗數量，卻均已明顯超過實際完工數量，甚至達兩倍之多，及本件得以成功扣回部分款項，乃因自新舍公司施作之其他工程結餘款中扣除，為上訴人所肯認，又有養工處九十五年二月二十二日北市○○○○○00000000000 號函可考，故倘新舍公司無其他工程結餘款可扣，台北市政府即無法及時扣款彌補損失。從而，自不得以估驗款係屬暫付款之性質，以及養工處嗣就新舍公司上開工程溢付款已由其他工程結餘款扣回，即率認上訴人並無詐欺犯意等由。而為不利於上訴人之認定。然依卷內資料，本工程契約第九條規定：本工程工程款之支付，除另有規定外，依下列約定，新舍公司（即乙方）按期以估驗表申請估驗計價，經養工處（即甲方）核實後五日內給付之；其中關於進場材料部分，以實際施工進度需要進場者為限，新舍公司始得依據下列方式列入估驗計價：無預付款：１、成品：經檢驗合格後，按成品單價60％付款；２、單項材料：經檢驗合格後，按單項材料單價40％付款，有工程契約書在卷可稽（見九十九年度偵字第一一三六九號卷第九頁），並為原判決於事實欄所載明。原判決於理由並說明：依養工處工程結算驗收證明書檢附之本工程位置詳圖所示，本工程由新舍公司實際完成路段為一千一百五十公尺，未完成路段為一千一百五十公尺，另未施築路段為二千二百公尺等情（原判決第十頁第八至十一列）。從而，上訴人於原審具狀陳稱：「本件工程新舍公司所施作之實際數量包含已整體完成之數量一千一百五十米，另含已開挖施作尚未完成舖面之工程一千一百五十米，『估驗計價』是於工程進行中就新舍公司已實作工程數量，以及進場材料，概估計算辦理估驗給付。而本件工程『結算計價』是就已完成舖面經驗收合格之部分計算，並未包括已經施作而尚未完成以及材料之部分。兩者計價金額客觀上存有差異，係工程實務上必然之結果。……證人劉仲益（養工處工務科科長）於第一審證稱：『（廠商估驗請款的進度，是否包括已經實際完成以及已經施作尚未完成的部分？）沒錯，是依照現場實際做的辦理進度；（估驗計價的金額並沒有經過驗收，而是依據材料、進度每期概括的金額？）是的；（所謂的結算金額，是否要經過驗收確認實際的數量來核算金額？）是的；（估驗計價有可能超出結算的金額？）有可能』……本工程在新舍公司施工過程突然無預警倒閉，僅就已整體完成人行道舖面之部分驗收結算金額，與工程進行中依工程進度就已施作進度，以及進場材料估驗計價金額，兩者差異一百六十二萬三千六百二十五元，而上開一百六十二萬三千六百二十五元之差異約占本件工程總價一千四百九十六萬三千六百元之一成零八，依證人劉仲益於第一審證稱：『（依你的經驗，一般估驗計價與實際工程施作內容誤差比例為何？）差不多會有一成左右』，並證稱：最多誤差有到一成半，故本件誤差仍在合理範圍之內。」（見原審卷第一六五、一六六頁）其所陳似非無據，以上若均不虛，則工程於進行中已施作尚未完成及進場之材料，既均得估驗計價，與嗣後契約終止，結算計價僅就已施作完成經驗收合格部分計算。則兩者金額有差異，似屬合於常情。究實情如何？即有詳加究明釐清之必要。另依卷內資料，本工程於九十三年十月一日終止契約後，上訴人即於九十三年十一月十日簽報辦理結算事宜，並說明本工程於九十三年十月二十九日辦理初驗，預估金額約為四百四十一萬二千八百八十五元，與四次估驗計價差價粗估約一百三十九萬一千八百零五元，除擬將依規定應退予廠商之保證金先行扣抵外，不足部分，擬查扣該廠商其他工程之保管款項，再不足部分，依法律追討。嗣於九十四年八月四日再簽辦理結算事宜，除說明於九十四年五月二十六日完成驗收，工程驗收結算總金額四百十八萬一千零六十五元，養工處溢付新舍公司一百六十二萬三千六百二十五元外，並以新舍公司另應繳回溢領工程款之孳息七萬六千三百六十二元。而新舍公司於養工處尚另有四件工程辦理中，其中二件之估驗保留款及履約保證金，足以支應上開溢領款應予扣除，擬由其中「士林環河北路等五項人行道工程」工程尾款、履約保證金及「早安敦煌」工程履約保證金抵繳，俟本工程結案後，再將餘款退回新舍公司。有上開二件簽呈在卷可稽（見九十七年度他字第九七六七號卷第一宗第二六八至二七二頁）。經核上訴人於本工程契約終止之後續處理上，似未見有徇私迴護之情形。則能否謂其自始即有與林紹期、林裕凱共同意圖不法之所有，而詐取工程款之犯意？

饒堪研求。原判決對以上諸端未詳予比對勾稽，剖析說明，遽以工程驗收結算金額不足四次估驗計價金額，即為不利於上訴人之認定，自有判決不備理由之違背法令。（二）有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。原判決認定：本件係由林紹期及林裕凱先行製作不實施工日報表，交予上訴人據以製作不實監工日報。嗣於九十三年六月三十日、九十三年七月十五日及九十三年七月三十日，新舍公司就本工程申請第二次至第四次估驗計價之際，由上訴人與林紹期先行談妥該次欲申請估驗計價之工程項目數量、金額與浮報額度等情。然原判決理由就其認定之上開事實，並未於說明其所憑之證據及認定之理由，且依卷內資料，亦未見有所謂新舍公司所製作之施工日報表可資依憑。第一審判決就此亦說明：綜觀本案事證，除由上訴人製作系爭工程監工日報在卷外，並無新舍公司就系爭工程所製作之施工日報，亦無任何有關系爭工程之施工進度、材料進出資料，足資比對系爭工程之監工日報或施工日報表內容就有何不實之處（見第一審判決第二十七頁倒數第五列至第二十八頁第一列、第三十六頁第十九至二十三列）。是原判決上開事實之認定，及論上訴人以共同行使業務登載不實文書罪，均屬無據，而有判決不載理由之違背法令。（三）刑法規定之偽造文書，分為有形的偽造與無形的偽造兩種。有形的偽造指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第二百十條、第二百十一條所定者皆屬之。無形的偽造則指有製作權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實之記載，刑法第二百十三條、第二百十五條所定之登載不實文書罪屬之。

原判決認定：上訴人係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人。本工程由上訴人擔任監工。新舍公司之林紹期與林裕凱，連續自九十三年六月二十四日起至同年七月三十日止，由林紹期及林裕凱先行製作不實施工日報表，交予上訴人據以製作不實監工日報等情。如果無訛，則林紹期與林裕凱製作不實之施工日報表，固屬從事業務之人明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書。然上訴人既為本工程之監工人員，則監工日報表應屬其職務上所應製作之文書，且屬公文書？則上訴人依據林紹期、林裕凱製作之不實之施工日報表，據以製作不實之監工日報，若屬實情，即應有刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪之適用。原判決對此置而未論，亦有判決不備理由及不適用法則之違背法令。（四）貪污治罪條例第一條規定，為嚴懲貪污，澄清吏治，特制定本條例。

而依其第二條規定，公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。是貪污治罪條例乃刑法之特別法，如公務員犯有貪污治罪條例所定之罪者，即應優先適用，要無適用刑法之餘地。原判決認上訴人與林紹期、林裕凱共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，上訴人明知新舍公司所提出之歷次估驗計價表與估驗計價詳細單均浮報數額，仍予蓋章同意，除歷次估驗計價表與估驗計價詳細單外，另檢附施工照片與上開不實之監工日報，逐層簽核，使養工處陷於錯誤，誤認新舍公司歷次估驗計價表與估驗計價詳細單所載數據屬實，遂予以估驗計價，以此方式使新舍公司得以詐得超越實際施工進度當領得之工程款等情，而以上訴人為養工處之工程員，假借職務上之權力故意犯詐欺取財罪，論以刑法第一百三十四條、第三百三十九條之公務員假借職務上之權力詐欺取財罪。然查，貪污治罪條例第五條第一項第二款就公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，已有特別規定，自應優先於刑法而為適用。原判決捨特別法而就普通法，其法則之適用難謂允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。又基於審判不可分之原則，原判決對上訴人不另為無罪諭知部分，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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