最高法院一○二年度台上字第一九○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一九○八號

上訴人

江議民

　　　　　　温文志

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年二月二十日第二審判決（一０一年度上訴字第三０五九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第三０六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分：原判決維持第一審論處上訴人江議民販賣第一級毒品四罪刑、販賣第二級毒品罪刑（以上均累犯）部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂所載理由矛盾，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定: 「依第一項規定，合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。

」則在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。原判決認定江議民前於民國九十年間至九十七年間，先後犯如其事實欄所載㈠至等十三罪，均經法院判處罪刑確定。其中㈡至㈤所示之罪刑，經台灣新北地方法院以九十三年度聲字第三五二號裁定應執行有期徒刑二年三月確定，並與

㈠、㈥之罪刑接續執行，於「九十五年一月二十六日」假釋付保護管束出監，因再犯㈦、㈧二罪刑，經撤銷該假釋，應再執行其殘刑有期徒刑「八月二十八日」，嗣㈡至㈧之罪刑，經台灣新北地方法院裁定均應予減刑，其中㈡至㈥之罪刑定應執行刑為一年三月確定。另㈦至之罪刑，經台灣台北地方法院以九十八年度聲字第一三五號裁定應執行有期徒刑五年確定，於九十六年一月三日入監執行，原應執行假釋撤銷後所餘殘刑八月二十八日，惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行後，所犯㈡至㈥之罪刑於減刑後合併僅應執行有期徒刑一年三月，於減刑後已毋庸執行殘刑，於「九十六年七月十六日」刑期期滿；其後復接續執行上開㈦至所定應執行刑有期徒刑五年及上開、之罪所處有期徒刑八月、一月又十五日，復於一００年九月二十三日假釋出監付保護管束（見原判決第一至三頁）。則上開㈦至等罪刑之執行係接續上開㈠至㈥合併執行之「九十六年七月十六日」期滿日期而為執行，㈦至等罪與㈠至㈥等罪之執行，揆之首揭說明，自應合併計算假釋期間，且㈠至㈥之執行，不論其先前之假釋有無被撤銷，在假釋期間內，應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。原判決理由說明本件構成累犯，已有事實與理由矛盾之違誤。又稽之卷附江議民之台灣高等法院被告前科紀錄表（見原審卷第五十至六十七頁），並無如原判決事實所載「原應執行假釋撤銷後所餘殘刑八月二十八日，惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行後，其所犯㈡至㈥所示之罪於減刑後合併僅應執行有期徒刑一年三月，是於減刑後已毋庸執行殘刑，於九十六年七月十六日刑期期滿」（見原判決第三頁第二至六行）之記載，卻有「執行內容：減刑，應執行有期徒刑一年三月，起算日期九十六年七月十六日，指揮書執畢日期九十七年二月二日，九十六年一月三日入監」、「執行內容：撤銷假釋。應執行有期徒刑八月二十八日，起算日期九十六年一月三日，指揮書執畢日期九十六年九月三十日，九十六年一月三日入監」、「執行內容：科刑。應執行有期徒刑五年，刑期起算日期九十六年七月十六日，指揮書執畢日期一０一年六月三日，九十六年七月十六日入監」之記載（見原審卷第五十四頁背面、第五十七頁正面、第六十頁正面）。原判決究如何認定「江議民所犯㈡至㈥所示之罪於減刑後合併僅應執行有期徒刑一年三月，是於減刑後已毋庸執行殘刑，於九十六年七月十六日刑期期滿」，於理由中並未說明其認定之依據及其認定之理由；且就㈡至㈤及㈠、㈥之合併執行，於相關減刑及撤銷假釋後，其應執行之殘刑究竟如何執行？殘刑執行完畢日期究如何計算？㈦至所定應執行之五年有期徒刑及、所處之有期徒刑八月、一月又十五日合併執行所接續者究係何一前案之執行？

江議民於一００年九月二十三日之假釋出監付保護管束，是否合併㈠至㈥之前案執行刑期而計算假釋期間？俱與本件累犯之認定攸關，事實猶有未明，本院自無從為適用法律當否之判斷。原審未經調查，逕採卷內記載不明之前科紀錄認定江議民為累犯，自有理由不備並證據調查未盡之違法。江議民上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人溫文志有如其附表（下稱附表）一編號６所載之販賣第一級毒品海洛因犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，因認溫文志犯行明確，而維持第一審論處溫文志販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。溫文志上訴意旨略以：伊交付予吳永豐之毒品全部都是未含海洛因成份之葡萄糖粉，原判決論以販賣毒品罪，自有違法；原審既依刑法第五十九條減刑，仍量處有期徒刑十五年二月，自屬過重云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已敘明依憑溫文志之部分供述、吳永豐、江議民之證詞，及附表二編號５、６之通訊監察譯文內容，認附表一編號６溫文志販賣予吳永豐之粉末係摻有大量葡萄糖之海洛因，於理由內均逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄溫文志否認犯罪之各辯解，如何不可採信，亦於理由內詳為論述、指駁，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以溫文志之責任為基礎，已說明審酌溫文志為謀一己私利，竟販賣第一級毒品予他人，嚴重損及國民健康，考量溫文志犯後矢口否認之犯後態度，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、手段、素行、犯罪所得等一切情狀，依刑法第五十九條規定減刑後而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，無違法可言。溫文志上訴意旨對原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體之指摘，專憑己見，對於原審採證認事之職權行使，任意爭執，且為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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