最高法院一○二年度台上字第二四二五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二四二五號

上訴人

洪春香

選任辯護人

王森榮律師

　　　　　　賴柏宏律師

　　　　　　鄭婷瑄律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年三月二十二日第二審判決（一○二年度上訴字第九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第一五七三四、二○○七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪春香有其事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項之規定與其同居男友林豊榮（未上訴，已確定）共同未經許可持有手槍及子彈犯行，因而撤銷第一審所為關於其部分之科刑判決，依繼續犯、想像競合犯之規定，從一重論上訴人以犯共同非法持有手槍罪，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑二年十月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，並為相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所為伊不知林豊榮所交付袋子內裝有槍、彈之辯解何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：（一）、起訴書及第一審判決均係認伊所犯係未經許可寄藏制式手槍、子彈罪，原判決改判論以同條之持有制式手槍、子彈罪，然卻未於言詞辯論終結前告知上開罪名，於辯論終結後，逕論以該罪名，剝奪伊就此項罪名陳述辯明之機會，有礙伊防禦權之行使，自有欠當。（二）、原判決一方面以林豊榮對其所承租即查獲槍、彈地點之租屋處有實質上之管領支配力，而謂其無將系爭槍、彈寄藏他人之必要；另一方面卻又認定林豊榮與伊係共同持有本件系爭槍、彈，顯有理由前後矛盾之不當。（三）、伊對林豊榮私人持有制式槍、彈確不知情，若以持有制式槍、彈罪之共同正犯論處，顯與共同正犯之理論違背。

原判決認就林豊榮既已先單獨持有系爭槍、彈，則伊究如何加入、接續，而以合同之意思，參與本件持有系爭槍、彈之分擔實行，原判決均未勾稽釐清，並說明其所憑之證據及其認定之理由，同有失妥。（四）、伊與林豊榮雖共處一室，依法並無舉發之義務，伊單純沈默、不作為、不舉發，難謂因此即有與林豊榮共同持有系爭槍、彈之犯意聯絡，原判決逕以論罪科刑，亦有欠當等語。

惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於警詢及偵查中之部分自白，證人即共同被告林豊榮於警詢、偵查及原審審理時所為不利於上訴人之證詞，佐以卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）搜索、扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據、高雄市政府警察局民國一○一年六月一日警鑑槍字第○七三號槍枝初步檢視報告表（含槍彈照片）、刑事警察局一○一年六月二十九日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書（含槍彈照片）、一○一年七月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書、一○一年八月二十二日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函、台灣高雄地方法院檢察署一○一年九月二十日之勘驗筆錄、第一審法院一○一年十一月二日勘驗搜索錄影光碟之勘驗筆錄及一○一年十月九日勘驗上訴人一○一年六月一日偵訊筆錄之勘驗筆錄、現場蒐證及查扣物品照片、搜索過程錄影擷取照片、光碟、扣案手槍及子彈等證據資料，為綜合判斷，認定上訴人有上揭共同持有手槍、子彈之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。

上訴意旨㈢、㈣仍就原判決上揭認定犯罪事實再事爭執不知情、未持有系爭槍、彈云云，徒就原審採證認事職權之行使，泛言指摘，不符第三審上訴之法定要件。（二）、刑事訴訟法第九十五條第一款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。倘事實審法院於調查、審理中，已就被告變更罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上，縱未告知變更之罪名，但此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨既不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。本件檢察官起訴係指上訴人將林豊榮交付之系爭槍、彈藏放於伊之租屋處，因認上訴人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項之寄藏制式槍、彈罪嫌云云。而歷審包括原審均就檢察官起訴之事實，予以調查、審認，而上訴人始終否認犯行，原審以寄藏與持有，僅係犯罪形態有所差異，且寄藏之形態基本上含攝持有之狀態，其適用之基本法條並無不同，故檢察官雖起訴上訴人涉犯寄藏制式槍、彈罪嫌，原判決改依同法條之共同持有制式槍、彈論處，依上述說明，尚無變更起訴法條之必要（見原判決第一四頁末起第一行至第一五頁第九行）。是原審於審判期日，雖未踐行告知上訴人變更涉犯之罪名，但已就上訴人是否持有系爭槍、彈為調查、審認，並就卷內相關卷證資料顯出於審判庭，命上訴人表示意見，則原審審判長於審判期日此部分訴訟程序之瑕疵，無礙於上訴人防禦權之行使，顯於判決無影響，依上揭說明，上訴意旨㈠執此指摘，並非合法之上訴第三審理由。（三）、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，將「持有」與「寄藏」予以分別規定處罰。所謂持有，係指將物置於自己實力支配下之狀態而言。所謂寄藏，則係指受人委託代為保管之受寄代藏行為。寄藏與持有，雖有為他人或為自己而占有管領之別，然均應將物置於自己實力支配之下，則屬同一。依原判決所載事實，查獲系爭槍、彈之地點，係林豊榮承租而供其與上訴人同居之處，林豊榮並證稱：因為我是有太太的人，不方便出面承租，所以（高雄巿）明誠三路439號12樓之2這地方，是我拿錢給上訴人去承租，我與上訴人在該地方同居四、五年，我每天中午會去那裡泡茶，晚上就回自己的家，如果在那邊喝酒的話，晚上會留在那邊睡覺不回家（見原審卷第九三頁背面至第九四頁）；上訴人亦供稱：高雄市○○區○○○路000號12樓之2是林豊榮出錢租的，讓我住，我與林豊榮是同居的男女朋友等語（見偵查卷第一四頁）。是該址房屋既經林豊榮承租交予上訴人實際使用，上訴人對該屋內物品自亦與林豊榮同享有支配管領力。又上訴人於警詢時亦供稱：我忘記林豊榮何時將小袋子放入置物箱內，當時他有叫我放入置物箱，我也沒問他是何物，我放下該袋子就沒注意該袋子了（見警卷第一四頁）；偵查中供稱：是林豊榮拿一個紙袋裝有槍彈的布套叫我放到置物箱內，……該置物箱內除了放裝有槍彈的布套，還有放我的衣服及林豊榮的衣服一套。……我拿到裝有槍彈的袋子時，該袋子重重的。……我承認有寄藏槍、彈；林豊榮將扣案槍、彈交付給我時，是以一個紙袋包裝，那個紙袋是我交給他的，我沒有看到他如何包裝（見偵查卷第一四至一五、一二一頁）；林豊榮是拿紙袋交給我拿去放，但是我不知道那是什麼東西等語（見原審卷第九四頁背面），上訴人既曾將林豊榮交付之扣案槍、彈移置或加以掩蔽，即屬將扣案槍、彈移置自己實力下而與林豊榮共同支配管領該物。原判決於事實雖僅提及林豊榮將系爭槍、彈持往上開與上訴人同居處藏放（見原判決第二頁），惟於理由已說明上訴人係因林豊榮交給他拿去放（見原判決第一一頁第一行至第一二頁第六行），並未認定上訴人有接受林豊榮之委託，而以「寄藏」之犯意「持有」該槍枝。是該槍、彈既置放於上開林豊榮與上訴人同居處臥室置物箱內，尚未脫離林豊榮之可支配範圍，自應論以渠等二人共同持有。上訴人既知悉林豊榮交付之物為槍、彈，並予以放入置物箱內，且已認識到該槍具殺傷力，業經原判決論述甚詳（見原判決第一一頁第一行至第一三頁一二頁），並無判決矛盾或理由不備之違法。上訴意旨㈡、㈣執此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。（四）、共同正犯犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決已敘明上訴人與林豊榮就放置扣案槍、彈之地點為相同看法，上訴人於林豊榮持扣案槍、彈至前揭渠等同居之租屋處而將之作為藏放槍、彈地點為默示同意後，二人乃共同將之藏放於該屋臥室置物箱內，渠等間有共同持有槍、彈之犯意聯絡及行為分擔之理由，所為論斷，核與卷附資料相符，難謂有何違背法令之情形。上訴人自斯時起既已參與持有槍、彈構成要件之行為，則上訴人與林豊榮間即有共同非法持有系爭制式手槍、子彈之犯意聯絡及行為分擔，原判決論以前揭共同持有手槍之罪，無適用法則不當之違誤。上訴意旨㈢、

㈣執以指摘，尤非適法之第三審上訴理由。（五）、其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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