最高法院一○二年度台上字第二五三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二五三八號

上訴人

高德儒

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年二月二十六日第二審判決（一０一年度上訴字第一七四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二六００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○自民國一００年三月上旬前之某日起，加入真實姓名年籍不詳綽號「阿清」之成年男子所屬之詐欺集團，再於同年三月上旬某日，吸收張晉瑋（另案經原審判處罪刑確定）擔任上開詐欺集團之「車手頭」，另由張晉瑋先後吸收陳佑霖、少年馬０軒（陳佑霖另案經第一審判處罪刑確定，少年馬０軒經少年法庭裁定諭知訓誡確定）等人擔任上開詐欺集團之「車手」。上訴人負責於每日以行動電話聯絡翌日從事詐欺犯行之車手，並交付零用金予車手成員；張晉瑋負責保管供車手成員詐欺使用之工具及聯絡車手成員租用車輛；車手成員則以每三人為一組，分別擔任「駕駛」、「照水」（即擔任把風工作）及「外務」（即扮演書記官等角色），聽候在大陸地區之詐欺集團成員以電話指示，駕車前往指定之地點行騙，嗣由上開詐欺集團之不詳成員向乙○○詐得國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）、新北市板橋區農會埔墘辦事處（下稱板橋農會）、中華郵政股份有限公司板橋光復橋郵局（下稱光復郵局）存摺共三本及其印鑑章、國民身分證並套取密碼後（此部分業經判決確定），上訴人即共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，由少年馬０軒持乙○○所交付上開國泰世華銀行、板橋農會、光復郵局之存摺及印鑑章，於原判決附表（下稱附表）二編號一至八所示之日期，在各該銀行、農會及郵局之取款憑證或取款憑條上盜蓋乙○○印鑑章，並填寫如附表二編號一至八所示之取款金額，偽造用以表示乙○○本人向各該銀行、農會或郵局提領存款意思之私文書，再持以交付承辦人員而行使，致上開各機關之承辦人員陷於錯誤，如數交付如附表二編號一至八所示金額款項予少年馬０軒，足以生損害於乙○○及金融機關、農會、郵局對帳戶存款提領管理正確性等犯行至為明確，因而撤銷第一審關於附表一編號二至九所示科刑判決，依想像競合犯之規定，改判論上訴人以如附表一編號二至九所示行使偽造私文書共八罪，各處有期徒刑三月、五月、五月、四月、二月、三月、二月、二月，及各諭知易科罰金之折算標準，連同附表一編號一定應執行有期徒刑二年，並諭知易科罰金之折算標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠、上訴人僅將被害人乙○○在附表二編號

二、三所示國泰世華銀行帳戶內之款項轉存至其在郵局及農會帳戶內，並無損害於公眾或他人，被害人乙○○亦未受有實質上之損害，原判決論以行使偽造私文書罪，有判決適用法則不當之違法。㈡、上訴人所犯附表二編號一至編號八之犯行，目的相同，時間相近，被害人同一，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，原判決論以八罪，顯有過度評價，違反比例原則之違誤，退步言之，縱認三日之間隔並非相近，對同日不同時間之盜領行為仍應合為包括一行為予以評價，較合於人民之法感。㈢、本件被害人僅一人，上訴人於審理中亦積極與被害人商談和解，犯後態度良好，原審定應執行有期徒刑二年，顯屬過重，有違比例原則。惟按：㈠、刑法第二百十條偽造私文書罪所稱足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要；且該罪所保護者係文書之公共信用，非僅保護製作名義人之利益，所稱足生損害之虞，自不以被冒用之名義人為限。本件原判決係認定上訴人於附表一編號二⑵及編號三所示時地，冒用乙○○之名義在取款憑證上盜蓋「乙○○」之印鑑章，填載取款金額後持以向國泰世華銀行行使。則縱上訴人將自附表二編號二⑵所示國泰世華銀行盜領之新台幣（下同）三十八萬元存入被害人乙○○在郵局之帳戶，亦難謂對國泰世華銀行無生損害之虞；而上訴人自附表二編號二所示國泰世華銀行盜領之七十五萬元亦僅存入其中之四十五萬元，亦難認不生損害於國泰世華銀行及被害人乙○○，原判決認應成立行使偽造私文書罪，於法並無不合，執以指摘，殊非適法之第三審上訴理由。㈡、犯罪事實究屬可分之併罰數罪，抑為接續犯之包括一罪關係，係屬事實審法院職權，如經審理結果，認應屬併罰之數罪，而其認定並無違背經驗或論理法則時，自屬事實審法院認事用法職權之適法行使，不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。原判決於理由內已說明上訴人所犯犯罪事實欄二（即附表二編號一至八）所示八次行使偽造私文書罪，或因其所提領之地點均為不同分行，或為不同日期提領，或雖為相同分行但為隔日提領，各均填寫不同之取款憑條，並非於密切接近之時地實施，因認係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第九頁理由㈤部分）。所為說明與審認俱與卷內證據資料相符，論斷亦無背於經驗及論理等證據法則。上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。

㈢、數罪併罰關於定應執行刑屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，所為有期徒刑之酌定，如未逾越刑法第五十一條第五款規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，即不得遽指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。本件原審就分別宣告之有期徒刑二月、三月、五月、五月、四月、二月、三月、二月、二月（計二十八月），定應執行有期徒刑二年，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得任意指摘為違法。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或就事實審法院裁量權之行使，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。原判決認上訴人以一行為，行使偽造私文書罪同時觸犯之刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對於重罪之行使偽造私文書罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺取財罪部分，已無從併為實體審判，自應併予駁回。再者，原審已裁定駁回上訴人就原判決事實欄一詐欺取財罪部分所提起之第三審上訴，是此部分已經確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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