最高法院一○二年度台上字第二七一六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二七一六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

徐萬志（原名徐意明）

上列上訴人因被告違反電信法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年四月三日第二審判決（一０一年度上訴字第二九六０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第六三五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認被告徐萬志有原判決所載基於侵犯通信秘密、未經核准擅自使用無線電頻率，因而干擾無線電波合法使用之犯意，在駕駛之車牌000－00 號營業小客車內，擅自裝設如原判決附表（下稱附表）二所示無線電、車裝無線電及天線等設備，接續於附表一所示時間，多次發送射頻訊息，干擾經核准之告訴人○○計程車無線電台之無線電波，致干擾告訴人計程車無線電台與計程車司機間通訊，或竊聽告訴人計程車無線電台所屬○○汽車行與靠行計程車司機間有關於載客資訊之非公開談話，侵犯他人通信秘密等犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論被告以犯電信法第五十六條之一第一項之侵犯通信秘密罪（一行為同時犯電信法第五十六條之一第一項侵犯通信秘密罪及同法第五十八條第三項擅自使用無線電頻率，致干擾無線電波合法使用罪）；處有期徒刑六月，並為易科罰金折算標準，暨相關沒收部分之諭知。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。

二、原判決關於得上訴第三審之被告犯電信法第五十六條之一第一項之侵犯通信秘密罪部分，檢察官上訴意旨略稱：

㈠被告以無線電設備發送射頻訊息干擾○○計程車無線電台之無線電波之行為，須發送射頻訊息，始產生蓋台之結果，而構成違反電信法第五十六條之一第一項、第五十八條第三項之罪；至竊聽○○計程車無線電台與計程車司機間有關於載客資訊之非公開談話，則須在未蓋台的情形下，被告始能竊聽電台與司機之非公開談話，故妨害祕密罪與上開違反電信法之犯行在牽連犯未廢除前，係數行為，而依牽連犯論處，在牽連犯廢除後，理應論以數罪併罰，況上開蓋台及竊聽行為，客觀上並無完全或局部重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，乃原判決逕適用想像競合犯之規定，自有判決適用法則之不當。

㈡被告於偵查及第一審中多次藉詞抵賴否認犯罪，因而傳訊多名證人耗費司法資源，且迄今未向告訴人認錯，其危害社會秩序之惡性依然重大；又被告於法院審理中所為願賠償告訴人新台幣（下同）十萬、二十萬元不等金額之說法，純屬騙取法官同情之虛偽之言。詎原審未經查證，即以「被告於案發後自白認罪，而未耗費司法資源，相較於原審審理時，被告犯後態度自有改善」「被告曾多次表明願賠償告訴人十萬、二十萬元不等金額，惜因與告訴人請求之金額一百四十萬元差距過大，以致雙方未能達成民事和解，足見被告並非無和解誠意，犯罪後態度並非不佳。」為由，逕認關於第一審量刑斟酌事項已有更易，則其量刑審酌之基礎，自有違背經驗及論理法則。

㈢被告遭查獲時「主機內有警用無線電頻道及多組無線電計程車頻道」，足證被告係預先使用測得多組無線電計程車頻道，再伺機干擾，扣案被告所有之「掃頻器（00-0000)」顯為被告供犯罪所用或犯罪預備之物。原判決逕憑被告片面陳述（蓋台或偷聽都用不到掃頻器），即認定扣案上開掃頻器與本案犯罪無重要關聯性，而未依刑法第三十八條規定宣告沒收，認事用法顯然違誤。

三、惟查：

㈠第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段無從區隔者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。依原判決確認之事實，被告基於單一犯意，著手擅自裝設無線電等設備，於密接之時、地，發送射頻訊息，干擾告訴人無線電台之無線電波，干擾告訴人計程車無線電台與計程車司機間通訊，或竊聽車行與司機間之非公開談話，乃所侵害之法益與行為不但有關聯性，且具有行為局部之同一性。原判決以被告係以一行為，同時觸犯電信法第五十六條之一第一項、同法第五十八條第三項等罪名，為想像競合犯關係之旨（見原判決理由四之（三）），並無適用法則不當之違法。上訴意旨就此，徒執其個人主觀意見，指摘原判決適用法則不當，要非第三審之適法上訴理由。

㈡按刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。原判決已敘明：依被告陳明伊蓋台或竊聽均不必使用扣案之掃頻器，該掃頻器僅用以瞭解電磁波之弱、強，且伊知道告訴人無線電台頻道，自無需用使用該掃頻器等語，因認扣案掃頻器與被告本案犯罪無重要關聯性，而不為宣告沒收之理由（見原判決第七頁）。核此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有何採證違背證據法則之可言。又刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決已說明審酌被告於原審已白白犯罪，相較第一審審理時，犯後態度顯有改善，被告曾多次表明願賠償告訴人十萬、二十萬元不等金額，惜因與告訴人請求之金額一百四十萬元差距過大，致未能達成民事和解，尚非無和解誠意，兼衡被告無犯罪紀錄，素行尚佳，僅因對告訴人不滿，即擅自使用無線電頻率，干擾告訴人無線電台無線電波之合法使用，並趁機竊聽車行與司機間通話，侵犯他人通信秘密，並其犯罪期間，及考量被告罹患有精神疾病，身體狀況不佳，暨國中畢業之智識程度、犯罪動機、目的、手段，本件民事紛爭部分業經法院判決被告應給付告訴人十萬元等一切情狀，因而處有期徒刑六月，及諭知易科罰金折算標準之理由，顯已以被告之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。尤無上訴意旨所指違背經驗及論理法則之可言。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原審前述職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件。

四、綜上，檢察官就被告犯電信法第五十六條之一第一項之侵犯通信秘密罪部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認被告想像競合所犯電信法第五十八條第三項之擅自使用無線電頻率，致干擾無線電波合法使用罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；檢察官對被告前揭重罪之侵犯通信秘密罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之擅自使用無線電頻率，致干擾無線電波合法使用罪，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

G