最高法院一○二年度台上字第二七二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二七二七號

上訴人

林佳鴻

選任辯護人

沙 洪律師

上訴人

王志銘

上訴人

原審辯護人 陳淑貞律師

上訴人

林志源

上訴人

原審辯護人 陳學驊律師

上訴人

郭晉華

　　　　　　陳俊明

　　　　　　海瑜琦

　　　　　　王志中

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十日第二審判決（一○一年度上訴字第二五六二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度毒偵字第四三二、四三六、四三七、六五二、一○○一號、一○○年度偵字二七四七、四七一一、八五五五號、一○○年度偵緝字第二二七號、一○○年度少連偵字第一九、二○、二一、三○號），提起上訴，王志銘、林志源之原審辯護人，亦分別為其等利益提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人己○○、庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於丁○○販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品、乙○○販賣第二級毒品，及甲○○、庚○○、丙○○、己○○部分之科刑判決，改判分別論處己○○販賣第二級毒品（累犯）；庚○○販賣第二級毒品（二罪），及共同販賣第二級毒品（一罪）；甲○○販賣第二級毒品（均累犯，共四罪）；丁○○販賣第二級毒品（五罪），及共同販賣第二級毒品（一罪），暨成年人對未成年人轉讓第三級毒品；乙○○販賣第二級毒品（均累犯，共六罪）；丙○○共同販賣第二級毒品（一罪，累犯），及販賣第二級毒品（均累犯，共七罪）各罪刑，並為相關從刑之諭知；及維持第一審關於戊○○如原判決附表（下稱附表）六編號7 所示共同販賣第二級毒品予吳俊廷，而論處戊○○共同販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回戊○○上開部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就庚○○、戊○○、己○○等否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

本件己○○之上訴意旨略以：當時其係欲代替呂宗麟向第三人購買甲基安非他命，並非由其販賣甲基安非他命予呂宗麟，乃原審就其及呂宗麟之陳述，及相關通訊監察譯文等未調查究明，而認其有本件販賣第二級毒品予呂宗麟犯行，自屬違法云云。庚○○之上訴意旨略以：丁○○、丙○○、吳先平偵查中之陳述係屬傳聞證據，並無證據能力。乃原審就丁○○、丙○○、吳先平偵查中之陳述有否證據能力，暨其與丁○○就附表四編號3 部分如何有犯意聯絡，及相關通訊監察譯文等未詳查釐清，即認其有本件犯行，要屬違法。又退步而言，縱認其有本件犯行，然其為販賣第二級毒品之初犯，且教育程度僅國中肄業，乃原審就其所定應執行之刑，較第一審判決為重，要有未合各云云。戊○○之上訴意旨略以：附表六編號7 部分，其與丙○○將甲基安非他命轉售予吳俊廷，主觀上並無營利之意圖，乃原審未詳加調查審酌，而認其有販賣第二級毒品予吳俊廷圖利犯行，即屬違法云云。甲○○之上訴意旨略以：其於偵查中及第一審均自白販賣第二級毒品犯行，乃原審就其所定應執行之刑，較第一審判決為重，有違禁止不利益變更原則。且其犯罪之情狀顯可憫恕，原審未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，亦有未合各云云。丁○○之上訴意旨略以：其有供出毒品之上游陳怡瓏、庚○○、楊孟達等人，乃原審就案內相關資料未詳查明白，而未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕其刑，要屬違法云云。乙○○之上訴意旨略以：其於偵查中及第一審，就其販賣第二級毒品犯行均自白犯行，乃原審就其所定應執行之刑，較第一審判決為重，尚有未合云云。丙○○之上訴意旨略以：依相關現存事證，並無從證明實際與林東生交易毒品者為伊，乃原審就林東生之陳述等未詳予調查釐清，即認其有原判決附表六編號1 所示販賣第二級毒品予林東生犯行，尚屬違法。退步而言，縱認其有販賣第二級毒品犯行，然其販賣第二級毒品之動機，單純只為吸食，其因身染毒癮，家境清寒，故替乙○○買賣毒品，犯案後坦承犯行，配合檢警調查，其犯罪之情狀顯可憫恕，乃原審未依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，且量刑過重，亦有未合各云云。

惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決以：（一）依憑甲○○承認犯罪之陳述，及丙○○、駱俊廷之供證；復佐以卷附之通訊監察譯文；並參酌丙○○、駱俊廷之尿液採樣送驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液代碼表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽等情，資以認定甲○○確有本件販賣第二級毒品犯行；（二）依憑丁○○承認犯罪之陳述，及庚○○之供述，暨證人盧震東、吳先平、謝繼賢、張姓少年（真實姓名、年籍詳卷）之證述；復佐以卷附之通訊監察譯文；並參酌經警採集張姓少年之尿液送檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，有新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可考等情，資以認定丁○○確有本件販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品，及成年人對未成年人轉讓第三級毒品犯行；（三）依憑庚○○不利於己之部分陳述，及戊○○於偵查中之供證，暨丙○○、丁○○、吳先平於第一審之證述；復佐以卷附之通訊監察譯文、電話申裝資料、戶籍資料、勘驗筆錄等證據；並參酌丙○○確有施用甲基安非他命，有丙○○之尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告可稽等情，資以認定庚○○確有本件販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品犯行；（四）依憑乙○○承認犯罪之陳述，及丙○○、戊○○之供述；復佐以卷附之通訊監察譯文，資以認定乙○○確有本件販賣第二級毒品犯行；（五）依憑丙○○承認犯罪之供述，及戊○○不利於己之部分陳述，暨乙○○之供陳、證人林東生、王賢德之證述；復佐以卷附之通訊監察譯文、勘驗筆錄等證據；並參酌丙○○實施附表六所示八次販賣甲基安非他命之行為，在獲取金錢收入之同時，每次均須承受重罪追訴風險，又須不斷耗費時間心力，應屬有利可圖。復稽之戊○○於第一審及原審之供述，足見戊○○就丙○○所為附表六編號7 犯行，已參與販賣毒品構成要件中之收受現金及交付毒品行為。又戊○○與丙○○原為配偶關係，二人離婚後，仍共同從事畜產業，並一起生活，戊○○就丙○○所為附表六編號7 所示販賣第二級毒品圖利犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔等情，資以認定丙○○確有本件販賣第二級毒品，暨與戊○○共同販賣第二級毒品犯行；（六）依憑己○○不利於己之部分陳述，及丙○○之供述，暨證人呂宗麟、陳韋誌之證述；復佐以卷附之行動電話使用者基本資料、通訊監察譯文、勘驗筆錄等證據，資以認定己○○確有本件販賣第二級毒品犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並對於庚○○辯稱：伊於民國九十九年十二月十六日未販賣甲基安非他命予丙○○，次日雖曾電話向丙○○索討新台幣（下同）五百元，但該五百元為加油所生欠款，並非甲基安非他命價款；伊於一○○年二月四日，與丙○○以電話聯絡後，二人並未見面，更無甲基安非他命之交易；伊於一○○年二月二十日在丁○○住處，僅單純代為接聽電話，未實際參與甲基安非他命之交易過程，並無販賣甲基安非他命各云云；及對於戊○○辯稱：當時伊與丙○○在同一台車上，伊坐在副駕駛座，吳俊廷係從副駕駛座之窗戶拿錢要交給丙○○，伊只是將錢接手後轉交給丙○○，伊未販賣甲基安非他命予吳俊廷云云；暨己○○辯稱：伊雖將甲基安非他命交付呂宗麟，但並未向呂宗麟收取金錢，且伊本意為無償贈與甲基安非他命供呂宗麟施用，故應非販賣行為，而屬無償轉讓禁藥云云，認均不可採，或不足為庚○○、戊○○、己○○有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明丁○○雖陳稱其有供出毒品之上游陳怡瓏、庚○○、楊孟達等人云云。惟丁○○供出毒品之上游陳怡瓏、庚○○前，陳怡瓏、庚○○同受長期之通訊監察，偵查機關已根據通訊監察結果，發現渠等間之毒品來源關係，並以通訊監察譯文作為訊問丁○○之根據，有各該資料可查。至於附表三編號2、3部分，丁○○供稱係幫吳先平代購，其係去找楊孟達云云，惟此僅係丁○○之辯解，且並未因而查獲楊孟達，故均不符合毒品危害防制條例第十七條第一項所規定「因而查獲」之要件，自不能依該條項規定減輕其刑。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。次查原判決認定庚○○有上開犯行，如上所述，並非專以丁○○、丙○○、吳先平偵查中之陳述為主要證據，是縱除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨。復查適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審因認甲○○、丙○○販賣第二級毒品之行為，嚴重危害社會治安，並為政府嚴予查禁之行為，且甲○○、丙○○販賣之次數分別達四次及八次，而未依該規定減輕其刑，自無違法可言。再者，刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，即所謂不利益變更之禁止，此限制於檢察官為被告之不利益而合法上訴者，不適用之。

又量刑之輕重與數罪併罰時應執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，並依同法第五十一條規定酌定數罪併罰之應執行刑，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件檢察官就乙○○販賣第二級毒品及庚○○、甲○○部分，亦提起第二審上訴，並主張第一審就其等所定應執行之刑過輕，而原判決認檢察官上揭主張為有理由，於撤銷第一審關於該部分之判決改判時，所定應執行之刑較第一審判決為重，並無違法情事。上訴人等之上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人等之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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