最高法院一○二年度台上字第二八一九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二八一九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

廖昱呈（原名廖信傑）

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十二月二十五日第二審判決（一０一年度上訴字第二九五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一四三七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告廖昱呈於九十八年五月十日與吳昇鴻，及於九十八年七月十日與丁章祐共同運輸第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論被告以共同運輸第三級毒品罪，二罪，分別處有期徒刑四年二月、三年十月，並均為相關從刑之宣告。另維持第一審關於論被告與許美芬共同運輸第三級毒品罪，處有期徒刑三年四月，及為相關從刑宣告部分之判決。駁回被告在第二審之此部分上訴。固非無見。

惟查：（一）共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理。因此在共同正犯之情形，於分擔實行之範圍內，他共同正犯之行為亦視為自己之犯罪行為，亦即各個共同正犯之行為，相合而為一個犯罪行為。又行為人於同時同地或密切接近之時、地，實行數個行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，則為接續犯，僅成立一個罪名。原判決就事實欄一之㈢、㈣部分係認定：被告與許美芬、丁章祐均於九十八年七月八日由國內搭機至香港會合，偕同轉往大陸地區廣東省東莞「○○○○飯店」，嗣於九十八年七月十日，三人再偕同由廣東省東莞前往香港，而被告與許美芬、丁章祐分別基於共同運輸私運第三級毒品愷他命進入我國境內之犯意聯絡，由被告於廣東省東莞「○○○○飯店」內交付愷他命予許美芬，於香港機場廁所內交付愷他命予丁章祐，由許美芬、丁章祐於同日晚間搭乘國泰航空00-000號班機返台，於同日晚間八時三十分許入境桃園機場，將第三級毒品愷他命私運進入我國境內得逞等情。則許美芬與丁章祐間雖無共同之犯意聯絡，然分別與被告有共同之犯意聯絡，其二人運輸私運愷他命入境之行為，基於共同正犯之關係，即視為被告自己之行為，從而被告於利用其二人搭乘同一班機運輸，私運愷他命入境，既係同時同地密切實行同一犯罪行為，在時間上似難強行分開，於刑法評價上，似以認為係數個舉動之接續施行，而為接續犯較為合理。原判決徒以被告係於廣東省東莞交付愷他命予許美芬，至香港始交付愷他命予丁章祐，而認係不同之二行為，予以分論併罰。難謂適法。又依原判決認定，被告既與許美芬、丁章祐一起自大陸地區廣東省東莞啟程至香港，而被告於大陸地區即遊說丁章祐運輸愷他命入境台灣，俟至香港後丁章祐始接受，被告乃在香港將愷他命交付丁章祐等情以觀，則被告交付予丁章祐之毒品，應係被告自大陸地區廣東省東莞攜帶運輸至香港，而其目的地原即為入境台灣地區，雖於香港轉交丁章祐携帶進入台灣地區，然仍屬自大陸地區私運進入台灣地區，應有懲治走私條例第十二條特別規定：「自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷」規定之適用。原判決就此認屬自香港私運進口，而逕適用懲治走私條例第二條第一項處斷，適用法則亦難謂正確。

（二）判決不載理由者當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言。刑之量定，除應嚴守責任原則，以行為人之責任為基礎外，並應依刑法第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，為科刑輕重之標竿。而有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明定。從而科刑判決如未記載其科刑輕重審酌之情形，即屬判決不備理由之違背法令。原判決撤銷第一審關於被告於九十八年五月十日與吳昇鴻，及九十八年七月十日與丁章祐共同運輸第三級毒品愷他命部分之科刑判決，改判仍分別論以共同運輸第三級毒品罪。然原判決就此二罪，並未於理由內記載科刑時對刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，自有判決不備理由之違背法令。本院自無從為其科刑輕重適法與否之判斷。

檢察官及被告上訴執以指摘，即非無理由，應認原判決關於被告與吳昇鴻、許美芬、丁章祐共同運輸第三級毒品等三罪部分有撤銷發回之原因。

二、駁回上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審關於論被告廖昱呈共同與李齊華運輸第三級毒品罪，處有期徒刑三年四月，及為相關從刑宣告部分之判決，駁回被告在第二審之此部分上訴。被告上訴意旨略以：原判決未在理由內說明所犯各罪量刑不同之理由，有理由不備之違背法令，且量刑有失比例原則等語。

惟查：原判決事實一之㈡認定被告與李齊華共同自大陸地區運輸私運第三級毒品愷他命至台灣地區等情，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。俱有卷內證據資料可按。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，並未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明第一審審酌被告此部分犯罪之一切情狀，量處有期徒刑三年四月，量刑尚屬適當而予維持之理由。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法；亦無判決不備理由之違法情形。被告上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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