最高法院一○二年度台上字第二九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第二九一號

上訴人

邱審寬

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月二十三日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第三○八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第六

九七二、一一二三七、一一二三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決關於認定上訴人邱審寬前於民國九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十五年度訴字第二一八九號判決分別判處有期徒刑七月、八月、六月、七月，應執行有期徒刑二年，並經原審法院以九十六年度上訴字第四八六號判決駁回其上訴確定；嗣上開各罪經同院以九十六年度聲減字第二八三九號裁定分別減為有期徒刑三月又十五日、四月、三月、三月又十五日，定應執行刑有期徒刑一年確定，並於九十六年十一月八日易科罰金執行完畢。詎上訴人仍未加警惕，明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，亦為藥事法所規定之禁藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後於九十七年一月一日某時及同年月二日某時，在新竹縣關西鎮○○路○○○號吳明忠住處，將微量（確實數量不詳，但未逾淨重十公克）之甲基安非他命放入玻璃瓶內交予吳明忠，而轉讓甲基安非他命各一次。迄同年三月十四日，經警持台灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在桃園縣楊梅鎮○○街○號六樓六一三室拘提上訴人到案，並扣得如原判決附表一至附表五所示之物，始查悉上情等情部分。係先說明原判決所引用卷內之傳聞證據如何例外具有證據能力之理由，再以上開先後二次轉讓禁藥事實，已經上訴人於第一審及原審審理時坦承不諱，核與證人吳明忠於第一審審理時證述情節相符，足見上訴人之自白與事實相符。並敘明甲基安非他命（Methamphetamine）與安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名常被混用，而一般用語習慣，對二者亦未詳加區分。目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十一月二日管檢字第0000000000號函），且上訴人為警查獲如原判決附表二所示之毒品送鑑定結果，確係甲基安非他命，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽，應認本案起訴書、上訴人及證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤。為其所憑認定之依據及得心證之理由。復以甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品。而安非他命類（Am phetamine-like ）藥品，前經行政院衛生署七十五年七月十一日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬於藥事法規定之禁藥，是以甲基安非他命不僅係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，同時亦為藥事法所規定之禁藥。再者，藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金相較，以藥事法第八十三條第一項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。本件無證據顯示上訴人轉讓予吳明忠之甲基安非他命已逾淨重十公克，無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法即藥事法論處。核上訴人二次轉讓甲基安非他命予吳明忠所為，均係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，其持有甲基安非他命涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。所犯二轉讓禁藥罪之對象雖相同，但已相隔一日，難認係出於接續犯意，其犯意應屬個別，行為互殊，而予分論併罰。且上訴人有事實欄所載之前科執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其在有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。並說明上訴人雖供出毒品來源，因而查獲陳順貴等人涉嫌製造、販賣第二級毒品甲基安非他命等情，業據內政部警政署刑事警察局一○○年五月十九日刑偵三二字第0000000000號函覆在卷可稽，然上訴人轉讓毒品甲基安非他命部分既應適用藥事法論處，自無從割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑。另原判決附表一、二所示海洛因、甲基安非他命，與本件上訴人轉讓甲基安非他命無涉；而其附表二、五所示甲基安非他命及包裝袋，雖屬上訴人所有，然上訴人本件轉讓甲基安非他命，僅有如事實欄所示二次犯行，無證據證明渠有何繼續轉讓意圖，難認上開甲基安非他命係備供其轉讓之用，況上訴人本件轉讓禁藥之時間，距其為警查獲之日已逾2 月，亦難認其為警查獲扣得甲基安非他命，與其轉讓甲基安非他命犯行有何關聯，又原判決附表三所示行動電話，係上訴人與陳文光、林秀銘聯繫販賣毒品所用，亦與其轉讓甲基安非他命犯行無涉，故均不予宣告沒收。再就公訴意旨略以：上訴人基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年一月一日、一月二日委由不詳人士，在新竹縣關西鎮○○路○○○號，除上開論罪部分之甲基安非他命外，又同時提供海洛因予吳明忠施用，因認上訴人另涉犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。則以此部分固據吳明忠於偵查中供證屬實，但吳某嗣於第一審審理時已翻異供詞，此外，並無任何補強證據足以佐證吳明忠偵查中之供證屬實，檢察官提出之證據，尚不足以證明上訴人確有上開轉讓海洛因犯行。因此與前開轉讓禁藥有罪部分有裁判上一罪之想像競合關係，故對之不另為無罪之諭知。因認第一審判決以上訴人於轉讓屬禁藥性質之甲基安非他命同時，並轉讓第一級毒品海洛因予吳明忠，為有未當。且第一審判決事實、理由均認上訴人本件所犯，構成累犯，然主文未為該諭知，又其事實認上訴人係透過不知情之成年男子將甲基安非他命交予吳明忠，亦與上訴人及吳某之供述不符，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，經適用刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款規定，改判論處上訴人犯轉讓禁藥，計二罪刑（均為累犯）。固非無見。然刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用；故第一審判決認屬裁判上一罪關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，經被告上訴後，第二審法院認其中部分犯罪不成立，而將第一審判決撤銷改判，第一審判決所適用之法條固因之變更，但此時所認定之犯罪情節已屬較輕，除非認第一審判決量刑失輕，倘第二審判決仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審判決事實認上訴人於上開時、地，先後二次，均係同時轉讓重量各約０．二公克之第一級毒品海洛因與具禁藥性質之微量甲基安非他命各一包予吳明忠等情，因而依想像競合犯，從一重各論處上訴人轉讓第一級毒品，計二罪刑（主文漏載「累犯」），並均量處有期徒刑一年六月。上訴人不服，提起第二審上訴，原判決事實認上訴人於同上時、地，先後二次各僅轉讓具禁藥性質之微量甲基安非他命予吳明忠，而論以轉讓禁藥，計二罪刑（均為累犯），則原判決事實認定上訴人所犯罪名及其犯罪情節，已較第一審判決為輕，且未認第一審判決有何量刑失輕情形，乃就該輕於第一審判決所認情節之犯罪事實，仍量處與第一審相同之刑，難認合於罪刑相當原則，且與不利益變更禁止原則之旨意，亦不無違背。

上訴意旨執以指摘，應有理由。因原判決上揭違誤，不影響於其事實之認定，本院仍得據以判決，爰將原判決關於轉讓禁藥罪刑部分撤銷，並審酌上訴人有事實欄所載前科，學歷為初中畢業之智識程度、明知甲基安非他命對人體身心有害，卻仍轉讓他人及其轉讓之數量、次數與犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

V適用法條：藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。