最高法院一○二年度台上字第二九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第二九三號

上訴人

廖旻環

選任辯護人

葉錦郎律師

上訴人

孫天鈞

選任辯護人

周君強律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十一月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第九九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二三七五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人廖旻環、孫天鈞有原判決事實欄所載犯罪事實，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重分別論處上訴人等共同未經許可，持有手槍各罪刑，及分別論處上訴人等共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力槍械各罪刑，並定其等應執行之刑，及諭知相關從刑之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件廖旻環之上訴意旨略以：（一）本件案發時，警方係持拘票拘提孫天鈞，其當時非被告或犯罪嫌疑人，乃對其身體進行搜索，警方此項搜索是否合法，原審未詳查究明，要有未合。（二）其係經友人介紹孫天鈞後，由台北南下投靠孫天鈞，由孫天鈞提供其吃住，並聽孫天鈞使喚，其係依孫天鈞之指示，將原判決事實欄一之（一）所載系爭槍、彈，分別移置高雄巿新興區七賢二路、高雄巿三民區察哈爾二街房屋藏放，就系爭槍、彈未經孫天鈞之同意，其不能自己隨意拿，其對系爭槍、彈接觸機會不多，未置於其實力支配之下，故其對系爭槍、彈並無持有之意思，亦未曾有實際支配持有之事實，乃原審就上開各情，及陳健全等之陳述未詳予調查釐清，而認其共同持有系爭槍、彈，自屬違法。（三）其就所購入之複進簧桿與飛機座等零件，於案發當日，正欲持往高雄巿三民區察哈爾二街房屋，尚未裝進扣案之槍枝管制編號一一○二○三八六六二號手槍，該槍枝內之複進簧桿與飛機座等零件，非其裝入。又該槍枝滑套無法完全閉鎖，子彈無法主動上膛及到達定位，撞針未能有效打擊底火發射子彈，是否具有殺傷力，不無疑義。再者，法務部調查局就該槍枝，係實施性能測試法，並未採用實彈擊發測試，如何認定該槍枝具有殺傷力，亦非無疑。乃原審就上揭各情，及法務部調查局之鑑定報告暨函等未徹查明白，而認其有製造該槍枝犯行，要屬違法。（四）警方於進入系爭高雄巿新興區七賢二路房屋之前，縱搜索發現其正欲駕駛之小客車內有電鑽架、電鑽，及於其身上扣得二件金屬零件，然當時警方並未確知其是否持有槍、彈，或是否製造槍枝，故嗣後其引領警方進入高雄巿新興區七賢二路房屋，起出系爭槍、彈，應符合自首之要件，乃原審未詳加調查審酌，而認其未合乎自首之要件，亦有未合。孫天鈞之上訴意旨略以：（一）其先前並無接獲合法通知而故不到案情事，檢察官以刑事訴訟法第七十五條之規定，予以拘提，要有未合。又本件警方搜索其與廖旻環之高雄巿新興區七賢二路處所，並未聲請法院核發搜索票，亦無急迫情事，其搜索程序於法未合，所查扣之證物，並無證據能力。（二）法務部調查局就系爭槍枝，係實施性能測試法，並未採用實彈擊發測試，如何認定該槍枝具有殺傷力，自有疑義。乃原審就法務部調查局之鑑定報告及函等未詳查釐清，而認系爭槍枝具有殺傷力，要屬違法。（三）扣案之槍、彈並非其所持有，與其無關。廖旻環之陳述前後不一，渠所為不利於其之陳述，不足採信。證人周麗華雖證稱其有陪同廖旻環至渠店購置彈簧，及證人許書雅固證述高雄巿新興區七賢二路房屋，係與其共同出資租賃各等情，惟均與究竟何人持有、改造槍枝等事實無涉，無從作為其有本件犯行之補強證據，乃原審就上揭各情，及廖旻環、周麗華、許書雅、陳健全等之陳述詳加調查審究，而認其有本件犯行，自屬違法各云云。

惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決依憑廖旻環於警詢、偵查中及第一審不利於己及孫天鈞之部分陳述，並參酌證人周麗華、許書雅、陳健全之證述，復佐以卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索錄影光碟擷取畫面、蒐證照片、內政部警政署刑事警察局民國一○○年九月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、法務部調查局一○一年三月二十二日調科參字第一○一二三五○六五三○號鑑定書、一○一年四月十二日調科參字第○○○○○○○○○○○號鑑定書、一○一年九月十一日調科參字第○○○○○○○○○○○號函、一○一年九月二十五日調科參字第○○○○○○○○○○○號函，及扣案之如原判決附表（下稱附表）一編號一至八、十至二十七、附表二所示之物等證據，資以認定上訴人等確有上開未經許可，持有槍、彈，及未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍械犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並闡述：（一）孫天鈞因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官，依刑事訴訟法第七十五條規定簽發拘票，其簽發拘票之程序及拘提過程符合上開規定，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票及報告書可稽。又警方執拘票拘提孫天鈞時，一併對同行之廖旻環及其二人所駕駛、搭乘之小客車為附帶搜索後，囑廖旻環引領警方至高雄巿新興區七賢二路房屋搜索，而扣得如附表一編號四至二十七所示之證物，雖警方上開在高雄巿新興區七賢二路房屋之搜索無搜索票，惟經依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌承辦司法警察違反法定程序之情節尚屬輕微，應認本件國家之追訴利益優於上訴人等之個人利益，扣案如附表一編號四至二十七所示之槍、彈、改造工具等證物，具有證據能力，方符合比例原則及法益權衡原則（見原判決理由欄壹之一、二）。（二）上開法務部調查局一○一年九月十一日調科參字第○○○○○○○○○○○號函載述，該局一○一年三月二十二日調科參字第一○一二三五○六五三○號鑑定書、一○一年四月十二日調科參字第一○一○三一七三九八○號鑑定書有關之八支送鑑槍械（管制編號一一○二○三八六五六至○○○○○○○○○○），除編號一一○二○三八六五六槍械之撞針已遭磨平不具擊發功能，其餘七支槍械（即附表一編號四至八、附表二編號一、二所示槍枝），經性能測試法，均能擊發僅具底火沒有彈頭與發射藥之制式子彈及土造子彈殼。依 JANE'S Directory of Military Small Arms Am munition刊載，制式9mm Ruger 子彈彈頭速度可達每秒三百九十六公尺，換算單位面積動能約九百十八焦耳／平方公分。性能測試法採用沒有彈頭與發射藥僅具底火之彈殼，係基於工作人員與場所之安全考量，鑑驗槍枝能擊發底火即表示能發射裝置於該彈殼上之彈頭。本件根據送鑑槍枝之製作結構、材質強度、機械性能及鑑定人長久工作經驗，認送鑑槍枝能發射適合其使用於近距離彈頭單位面積動能超過二十焦耳／平方公分之子彈等語。又法務部調查局一○一年九月二十五日調科參字第○○○○○○○○○○○號函載述，經查上揭二鑑定通知書中管制編號一一○二○三八六六二槍枝之鑑定結果一致，沒有矛盾之處。槍枝滑套無法完全閉鎖，子彈無法主動上膛，縱勉強扣動扳機亦不能發射子彈，無膛炸情事。本件管制編號○○○○○○○○○○槍枝（即附表二編號二所示槍枝），因抓彈（殼）鉤彈簧過緊，上膛時抓彈（殼）鉤常被阻擋在彈底緣外，未能進入彈底緣溝槽內，令子彈底部與槍機後壁撞針孔間留有空隙，致滑套無法完全閉鎖，不能扣動扳機及撞針，未能有效打擊底火發射子彈。所謂「經手動調整子彈」

係指僅單純以手撥動抓彈（殼）鉤，讓抓彈（殼）鉤滑進彈底緣溝槽內。系爭槍枝依送鑑狀況下實施性能測試法，能擊發僅具底火沒有彈頭與發射藥之制式子彈及土造子彈彈殼，依其結構於有效距離能發射具有殺傷力之適用子彈等語。足見廖旻環及其辯護人抗辯系爭槍枝未經實彈射擊測試，其動能未達二十焦耳／平方公分，應無殺傷力，至多僅止於未遂；又編號一一○二○三八六六二槍枝滑套無法完全閉鎖，子彈無法主動上膛，既經手動排除調整子彈始能發射，其原始狀況應無殺傷力各節，均屬無據（見原判決理由欄貳之一（五））。（三）刑事法上自首之所謂犯罪發覺前，固須在有偵查犯罪之機關或人員對其發生犯罪之懷疑為要件，但此發覺犯罪，並不以發覺全部犯罪情節及犯罪型態為要件，倘發覺犯罪事實之一部分，縱不確知犯罪發生之全部結果，亦不影響其係已經發覺之犯罪。本件警方進入上揭高雄巿新興區七賢二路房屋之前，於拘提廖旻環，並為附帶搜索時，即發現孫天鈞、廖旻環所一起駕駛、搭乘之小客車車內，有供車通槍管所用電鑽架、電鑽之槍枝改造工具，並於廖旻環身上扣得槍枝零件二件，而已發覺廖旻環可能涉犯持有及改造槍枝罪嫌，是縱廖旻環其後於高雄巿新興區七賢二路屋內指出槍枝確切所在，然核與自首之要件不符（見原判決理由欄壹之一（六））各等情。且對於廖旻環否認有持有槍、彈，及製造槍械犯行，辯稱：伊於警方搜索當日上午，依孫天鈞所囑，至七賢二路房屋樓下帶陳健全上樓，經過客廳時，看到孫天鈞將扣案之如附表一編號四至八所示槍枝放在客廳，欲展示予陳健全觀看，伊才知該處有上揭槍枝。

另伊依孫天鈞所囑，放置如附表二編號一、二之槍枝於察哈爾二街房屋時，伊以為係玩具槍而非真槍，且伊未曾從事改造槍枝之行為，之前係為孫天鈞頂罪，始為不利於己之陳述云云；及廖旻環之辯護人為其辯護稱：廖旻環係於一○○年三月間，經友人介紹孫天鈞後，由台北南下高雄投靠孫天鈞，並由孫天鈞提供吃住，孫天鈞要廖旻環出面承租七賢二路與察哈爾二街房屋，及囑廖旻環將系爭槍、彈等搬至上述二處藏放，廖旻環應係孫天鈞之跟隨者，系爭槍、彈為孫天鈞所有，廖旻環對系爭槍、彈並無執持占有之意思，亦無實際支配持有之事實，廖旻環並無與孫天鈞共同持有系爭槍、彈犯行。又本件係在廖旻環之供述下，取得系爭槍、彈，廖旻環應有刑法第六十二條所規定自首減輕其刑之適用云云；暨孫天鈞否認有持有槍、彈，及製造槍械犯行，辯稱：伊於警方搜索前三、四日，才因與前妻吵架，而至廖旻環之七賢二路處所借住，伊無該處之鑰匙，該處扣得之槍枝、零件及改造槍枝工具等均與伊無關。伊曾去過察哈爾二街房屋，但伊不知其內有槍，廖旻環係因伊欠錢未還，才挾怨報復，或為圖依槍砲彈藥刀械管制條例規定，供出上手減刑，而誣陷伊云云；又孫天鈞之辯護人為其辯護稱：鑑定機關未以實彈測試方法鑑定，僅以性能測試法推斷系爭槍枝有殺傷力，其鑑定報告不足採云云，認均不可採，或不足為上訴人等有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。復查刑事訴訟法第一百三十條所規定之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，及防止被拘捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定。本件原審以警方依檢察官所核發拘票執行拘提孫天鈞時，發現孫天鈞與廖旻環一起駕駛、搭乘小客車正欲離開，為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，及防止其湮滅隨身證據，即出示拘票，並對其等及該小客車為附帶搜索，因認警方所為上開附帶搜索合於刑事訴訟法第一百三十條之規定，經核並無不合。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人等之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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