最高法院一○二年度台上字第三五六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三五六九號

上訴人

林芳葶

選任辯護人

阮祺祥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月二十三日第二審判決（一○二年度上訴字第五六八號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第四三九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

本件原審經審理結果，認為上訴人林芳葶有原判決事實欄所載共同意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審不當判決，改判仍論上訴人以共同意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑五年十月，並為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，復對上訴人所辯扣案甲基安非他命非伊購買或持有，無販賣意圖云云，如何係飾卸之詞，不足採信；及證人張明隆證稱扣案甲基安非他命是伊獨自購買，與上訴人無關云云，如何不足為上訴人有利之認定等旨，詳加說明指駁。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略稱：㈠上訴人本案所犯持有甲基安非他命部分犯行，已為前案（前台灣板橋地方法院九十九年度訴字第六四一號刑事判決）施用毒品罪所吸收，原審未為免訴判決，有適用法則不當之違誤。㈡原判決以文獻Clarke，s Isolation and Indentification of Drugs一書及行政院衛生署管制藥品管理局民國九十三年十二月二十二日管宣字第○○○○○○○○○○號函等件憑為不利上訴人之認定，卻未提示上開證據或告以要旨，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢上訴人取得本件毒品後，何時萌生販賣意圖，又如何與張明隆生共同犯意聯絡，未經原審敘明；證人張明隆所證毒品僅供己施用等語，更足認上訴人未參與本件犯行，原判決未說明何以不足採信，均有判決理由不備之違法。又持有毒品之原因多端，吸毒者為免查緝，一次大量購買後長期存放，非事理所無，不能以持有之數量率認上訴人事後將萌生販賣意圖，且上訴人於前案縱有意圖販毒牟利情形，亦不能憑為本案販賣意圖之論據，上訴人復未有聯絡買主或向外兜售之準備行為，應尚不為罪，原判決所為認事用法自有違反論理法則及適用法則不當之違誤云云。

惟查：

⒈證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決依憑上訴人之警、偵部分自白，證人張明隆之部分證詞，及扣案甲基安非他命、扣押物品目錄表、扣案物品照片四張、內政部警政署刑事警察局九十九年三月四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、第一審勘驗筆錄暨所附勘驗報告等證據資料，詳加研判，認上訴人有與張明隆共同意圖販賣而持有甲基安非他命等情。復敘明：扣案甲基安非他命淨重高達八十一點四八公克，依上訴人及證人張明隆所述每日毒品施用量，顯非其二人於短期內能施用完畢，復審酌台灣地區氣候潮濕不利毒品之長期存放，更有可能發生受潮、質變問題，而長期置放，亦增加為警查緝之風險。證人張明隆於偵查中已坦承其有販賣甲基安非他命之意，上訴人在另案涉嫌向綽號「老頭子」之男子大量購入甲基安非他命二十六包一案，亦曾自承有販賣毒品牟利之意，而與本案犯罪手法相類，有自然之關聯性，得作為證據之補強。綜合各該證據，認上訴人與張明隆共同購入扣案甲基安非他命後，為求降低大量持有毒品所衍生之風險，乃萌生與張明隆共同販賣營利之意圖等旨。均據原判決於理由內逐一闡述甚詳，核與經驗及論理法則不相違背。

上訴意旨㈢徒執原判決已詳為審認之證據資料，重為事實爭執，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

⒉刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者或一罪之低度行為為另一罪之高度行為所吸收之吸收犯二種。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有之低度行為被吸收，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。本件上訴人於另案係為施用而持有甲基安非他命，核與本件上訴人係因意圖販賣而持有毒品不同，該施用毒品罪確定判決之效力，並不及於本件之意圖販賣而持有毒品行為，彼此間不生吸收關係。上訴意旨㈠執此指摘，認本件應為免訴判決云云，尚有誤會。

⒊刑事訴訟法第一百六十五條規定調查證據文書之程序，其立法意旨，在使當事人對該證據文書有審查答辯之機會，以保審判不失其平允。原判決所引用之行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二十二日管宣字第○○○○○○○○○○號函（內載：依據Clarke，s Analysis of Drug and Poisons一書記述，甲基安非他命之使用劑量為口服每天二點五至二十五毫克，最小致死劑量約為一公克），雖未經原審於審判期日提示，惟卷查該項文書於第一審判決書已援用採為不利於上訴人之證據（見第一審判決第五頁），上訴人對此項文書之真正，未有任何爭執。且上訴人已知所辯稱：伊每次施用甲基安非他命的量不到零點二公克，一天施用不超過二次，平均二、三天用一次等語，足見上訴人及其辯護人已就相關之事實為辯護。上開訴訟程序之瑕疵，顯然於上訴人之防禦權無實質上之妨礙，對於判決之結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之理由，上訴意旨㈡執此指摘，亦非適法。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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