最高法院一○二年度台上字第三五七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三五七八號

上訴人

蘇維成

選任辯護人

林慶苗律師

選任辯護人

李師榮律師

上訴人

陳官保

選任辯護人

王寶輝律師

選任辯護人

商桓朧律師

選任辯護人

洪嘉傑律師

上訴人

林正榕

選任辯護人

張世柱律師

上訴人

連尤菁

選任辯護人

廖信憲律師

上訴人

黃惠莉

選任辯護人

楊正評律師

上訴人

陳智華

選任辯護人

鄭淑燕律師

上訴人

沈嫚嫻

選任辯護人

陳以儒律師

上訴人

曾琡芬

選任辯護人

賴呈瑞律師

上訴人

張智傑

選任辯護人

楊政雄律師

上訴人

許慈美

選任辯護人

黃蓮瑛律師

選任辯護人

姜 萍律師

上訴人

王明道

選任辯護人

劉興源律師

選任辯護人

陳尚宏律師

選任辯護人

林詮勝律師

上訴人

高麗萍

選任辯護人

蔡文玉律師

　　　　　　郭惠吉律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年二月二十七日第二審判決（一○○年度上重訴字第二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二四一四四號，九十七年度偵字第三九五、一六一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、蘇維成、陳智華、沈嫚嫻、曾琡芬、張智傑、許慈美有罪部分及陳官保、林正榕、連尤菁、黃惠莉部分：原判決認定上訴人蘇維成、陳官保、林正榕、連尤菁、黃惠莉、陳智華、沈嫚嫻、曾琡芬、張智傑、許慈美等人分別擔任財政部國有財產局北區辦事處（現已改制為財政部國有財產署北區分署，下簡稱北辦處）之處長、副處長、秘書、股長、科員、課長、課員（期間職務略有變動），均為依據法令從事於公務之人員，有事實欄四至六所載之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分不當之科刑判決，改判仍論處蘇維成、陳官保、林正榕、連尤菁、沈嫚嫻連續犯對於主管之事務圖利罪各一罪；黃惠莉、陳智華、曾琡芬、張智傑、許慈美均犯對於主管之事務圖利各一罪；蘇維成又犯對於主管之事務圖利罪一罪，陳官保又犯對於主管之事務圖利罪三罪（科刑及應執行刑詳如原判決主文所載），固非無見。

惟查：（一）科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及認定之理由，方足以資論罪科刑，而其所記載之事實與理由，必須互相一致，否則即非適法。又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（見本院一○二年度第三次刑事庭會議決議）。原審固認定上訴人蘇維成、陳官保、林正榕、連尤菁、黃惠莉、陳智華、沈嫚嫻、曾琡芬、張智傑、許慈美分別違反國有財產法第四十二條第一項但書第二款、第四十九條第一項、第三項規定，使柯朝和等人承租系爭房屋，甚至由周正雄等人以低價申購台北市精華地區土地等行為，成立圖利罪，惟於原判決事實欄並未明確記載，各次圖利犯行，其等圖利周正雄等人所得利益各若干？

於理由欄亦未說明系爭土地正常租金、價格為何？與本件低價承租、申購之價差多少？於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額又如何？致事實不明，本院無從據以判斷其適用法律之當否。（二）法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，或為認定事實之依據，或須資為裁判之基礎，固未可逕行排斥而不用。惟各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣泛，為數甚多。其中是否與法意偶有出入，或不無憲法第一百七十二條之情形，未可一概而論。法官依據法律，獨立審判，依憲法第八十條之規定，為其應有之職責。在其職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點、有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解。司法院釋字第一三七號著有解釋。有關國有財產法第四十二條第一項第二款「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰民國八十二年七月二十一日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。」之規定，其涵義如何？參諸國有非公用不動產出租管理辦法第十八條規定：「依本法第四十二條第一項各款規定逕予出租之對象如下：一、第一款為逕予出租或接管前已出租之原承租人或其繼受人。二、第二款為現使用人。但地上有非國有建築改良物時，為該改良物所有人。三、第三款為依法得承購之人。」是否僅限於無權占有者？抑或包含其他占有人？似可函詢該法之主管機關歷年之見解（依國有財產法第九條第一項規定：「財政部承行政院之命，綜理國有財產事務。」，主管機關為財政部），以為認定事實之依據。再觀諸上開辦法之立法過程：於五十八年規定：「財政部國有財產局成立前已實際使用，其使用之始為善意並無過失者。」六十四年修正為「本法施行前已實際使用，其使用之始為善意並願繳清歷年使用補償金者。」

七十年修正為「本法施行前已實際使用，其使用之始為善意並願繳清歷年使用補償金者。」八十九年修正為現行法等情，原審將上開「實際使用」之文意，解釋為無權占有，固非無見，惟行政主管機關之歷來解釋如何？未見原審向主管機關函詢查證，縱認行政主管機關歷來之見解，與立法意旨不符，不能拘束法院，然能否遽認上訴人等明知該等見解違法，進而以其等依行政主管機關解釋所為之行政行為，即有圖利他人之犯意？殊堪研求。原審未予究明，遽論以圖利罪責，有判決理由不備及調查職責未盡之違法。（三）依法令之行為，不罰。依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。刑法第二十一條定有明文。一般公務員，受行政一體、上命下從之拘束，其依法行政，須受公務體系之監督。於非明顯違反法令情況，就具體個案之法律見解，負有遵守行政一體原則之義務。本件關於柯朝和、魏如岩申請租售系爭土地部分，上訴人陳官保於九十三年七月二十八日簽准財政部「部函」一件及自行決行國有財產局「局函」文稿二件，於九十三年八月四日，同時發出此三份公函，其中，以財政部台財產管字第0000000000號部函函示國有財產局各單位：「有關公賣局移交之不動產，經匡列適宜整體利用者，同意解除，由貴局各分支機構視個案情形，依國有財產法相關規定審酌處理」；另以國有財產局台財產局管字第0000000000號局函令北辦處：「有關公賣局移交之不動產，經匡列適宜整體利用者，業經財政部同意解除，由貴處逕視個案情形，依國有財產法相關規定處理」；再以國有財產局台財產局管字第0000000000號函併附「柯朝和」名義之陳情書一件送北辦處，明示：「檢送柯朝和先生九十三年七月一日陳情書暨附件影本各乙份，請本於權責妥為處理」等情，有各該函件在卷可參（見法務部調查局北部地區機動工作組《下稱北機組》卷Ｇ第二二一、二二二、二九九、三○○頁）。且上訴人蘇維成於北辦處處務會報上亦下達指示：「財政部已就菸酒公賣局變更為非公用財產之不動產經匡列適宜整體利用者，同意解除。……爾後均不再考量有無整體利用之需要，逕依國有財產法規定審辦出租、出售事宜」等語，並於九十三年十月十五日電話請示陳官保確認得以出租系爭土地（見原判決第十九、二十一頁）；另張信朗、林明詩申請租售系爭土地部分，則係由下級機關北辦處函請上級機關國有財產局後辦理，則身為下級機關成員之上訴人林正榕、連尤菁、黃惠莉、沈嫚嫻等，對於上開函令與指示能否拒絕？是否符合「依所屬上級公務員命令之職務上之行為」不罰之要件？其等是否明知上級之指示與函文明顯違背法令？原判決俱未加以說明，復有判決理由不備之違法。（四）圖利罪以「對於主管或監督之事務，明知違背法令」為構成要件，系爭房屋申租案是否符合國有財產法第四十二條第一項第二款之規定，應由主管機關即國有財產局審核決定，國有財產局非無裁量權限。原判決事實認定略以「……『國有宿舍、眷舍』之配住人……於合法配住期間，二者間所存在者為法律上之『使用借貸關係』……如原配住人死亡、其遺眷不符續住規定……配住人自不得主張有國有財產法第四十二條第一項但書得逕予出租規定申請承租原所配住之房地，早已為全體國民之基本常識。」等語（見原判決第十頁），所謂「全體國民之基本常識」，似乏依據，則以之推論上訴人等明知違背法令而擅自出租系爭房屋，有圖利他人犯行，殊嫌率斷。（五）有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。原審固引據財政部八十九年六月二十二日台財產接字第0000000000號函令修正發布「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」之通案處理原則第一項：「國有眷舍合法配住人於原配住人死亡、其遺眷不符續住規定或政府機關裁撤時，不得主張有國有財產法第四十二條第一項但書得逕予出租規定申請承租。」之規定，作為上訴人等不利之認定（見原判決第十頁），惟依國有財產法第十一條規定：「公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之。」第十二條規定：「非公用財產以財政部國有財產局為管理機關，承財政部之命，直接管理之。」而財政部九十一年六月六日台財管字第0000000000號函檢送之會議紀錄既已明確指稱「五、結論：（一）各機關提供員工使用之眷舍土地……依民法第七百四十條規定……未及收回者，亦因公賣局不存在，原使用借貸關係失所附麗，該等房地即非公用財產」（見北機組卷Ｇ第二十五至二十八頁），另行政院一○○年十月二十四日院台財字第0000000000號亦函示：「陸、結論……三、至於審計部……屬原公賣局改制前經營之事業用財產，於改制時不列入作價投資而依菸酒條例第八條規定變更為非公用財產移交國有財產局接管，非屬依宿舍管理手冊或原中央各機關學校國有眷舍處理辦法及中央各機關學校國有眷舍房地處理要點規定管（處）理範疇，處理時均非國有宿、眷舍性質。」、同院一○一年六月十三日院台財字第0000000000號復函示：「二、原省有不動產精省及原公賣局改制公司不作價投資房地產之移交……，其房地性質均屬非公用財產，國產局接管後依國產法相關規定管理處分」等情在案（見原審卷㈢之㈠第一四七、一六六頁），則上訴人等辯稱：本件系爭房地於移轉國產局接管時，應屬非公用不動產，無上開財政部所頒「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」之適用等語，即非無據；另上訴人黃惠莉辯稱：「系爭台北市○○區○○段○○段○○○地號土地及其上○○○建號房屋、同地段○○○地號土地及其上○○○建號房屋，原配住人張天林、林明詩於五十六年間自台灣省檢驗局調職經濟部商品檢驗局任職時，使用借貸關係已經消滅，經行政院核定為『非公用財產』，並由台灣省政府財政廳自五十六年間以『非公用省有財產』列冊管理數十年，再於八十八年以『非公用財產』

移交國有財產局等情，並有財政部國有財產局函、經濟部標準檢驗局函、土地登記簿及經濟部商品檢驗局服務證明書等在卷可參」等語（見北機組卷第二○二至二○六頁），果爾，上開房地於五十六年起即非「國有眷舍」，是否符合國有財產法第四十二條第一項但書第二款規定？又上訴人張智傑辯稱：伊先於九十六年三月二日以北辦處台財產北處字第0000000000號函文：「私有畸零地如係由原可單獨建築之國有土地依國有財產法第四十九條第一項規定按承租範圍分割讓售取得，且擬合併之國有土地與該私有畸零地係屬同筆分割者；或私有畸零地如係依國有財產法第四十九條第一項規定讓售取得，且擬合併之國有土地與該私有畸零地原屬同一承租範圍者，建請鈞局予以規範其土地售價應全筆按市價查估，不予申購人享受建築基地最小面積之寬度及深度範圍內按公告現值計價之優惠。」後於同年十月十一日以北辦處台財產北處字第00000000000 號函文：「私有畸零地如係由原可單獨建築之國有土地依國有財產法第四十九條第一項規定按承租範圍分割讓售取得，且擬合併之國有土地與該私有畸零地係屬同筆分割者；或私有畸零地如係依國有財產法第四十九條第一項規定讓售取得，且擬合併之國有土地與該私有畸零地原屬同一承租範圍者，建請鈞局予以規範其土地售價應全筆按市價查估，不予申購人享受建築基地最小面積之寬度及深度範圍內按公告現值計價之優惠。本處已受理之申購案，倘其私有畸零地查有上述情形者，已通知繳款者仍予續處外，於本案奉核復前擬暫緩辦理」等旨，陳報國有財產局核示，惟均遭否准等情，用以證明伊主觀上並無圖利他人之犯意等語，原判決就此等有利於渠等之證據，未說明不採信之理由，有理由不備之違法。（六）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。財政部於九十二年三月十二日最後一次為處理台灣省菸酒公賣局財產事宜召開「研商原台灣省菸酒公賣局資產移交本部國有財產局接管後續處理事宜會議」固決議：「眷宿舍及菸酒公司繼續使用部分，原則由菸酒公司處理外，其餘則由國產局於點交接管後接續辦理；且經核定騰空標售之眷舍，其合法現住戶拒領一次補助費且未於期限內（核定騰空標售後六個月內）搬遷者，以占用房地處理，並由國產局委請菸酒公司訴訟排除」。

惟其第（十二）點記載：「有關原公賣局移交之不動產，請國產局各分支機構，就國家資產利用原則，於九十二年四月底前匡列是否適宜整體利用，如適宜整體利用不動產，其有占用者，應訴請排除；不適宜整體利用者，其屬八十二年七月二十一日以前占用者，得改依國有財產法辦理，其已訴請排除者，並得合意停止訴訟。」（見北機組卷Ｇ第六十七至七十一頁），則國有財產局或北辦處似非無衡酌「就國家資產利用原則，匡列是否適宜整體利用及停止訴訟」之裁量權，原判決卻認為台灣省菸酒公賣局因改制為菸酒公司，原合法配住宿舍人員（包含退休及現職人員），一律均須於期限內歸還，而遵期歸還可以領取一次補助費，逾期未還者，即為無權占有，應加以強制排除，並無任何裁量空間之餘地（見原判決第十三頁），即與上開證據不相適合，而有理由矛盾之違法。（七）原判決事實欄記載：「許慈美等，因處理上開國產局所轉來審計部函文，已知蔡銘俊係以欺罔手段取得……土地」、「處分課課員許慈美於職務上曾經手審計部函文及相關調查手續……，明知最初申租人馮麗榕係以欺罔手段取得所配住國有土地之承租權」等語（見原判決第第五十二、五十三頁），惟與理由欄所載關於九十五年七、八月間審計部與國產局、北辦處人員處理系爭財產相關公文往復十餘份，上訴人許慈美除於處分課課員許淑真於九十五年八月二十一日簽呈，代理股長張智傑核章外，其餘均未見參與（見原判決第一二九至一三四頁），而上開簽呈內容為：「本件係行政院農委會林務局○○林管處函送本處有關其原經管台北市○○區○○街○○○巷○號國有眷舍辦理報廢及減帳除籍相關資料影本乙份，依該處財產毀損報廢單所載，本案眷舍房屋係木造且因年久失修已塌壞拆除並已逾使用年限，業由該處於九十四年十二月七日辦理報廢拆帳。案經審計部函囑本局函復查處結果，爰擬移請管理課彙整相關資料，一併陳報本局。是來文陳閱後擬存查，當否？」（見北機組卷九第一一六頁），似與馮麗榕以欺罔手段取得所配住國有土地之承租權乙事無涉，則其如何因該簽文而知悉馮麗榕、蔡銘俊承租案有何不法？未見原判決說明憑以認定之理由，遽以該簽呈為不利於上訴人許慈美之證據，亦有理由欠備之違法。（八）依國有非公用不動產出租管理辦法第三十七條第一項規定：「依本法第四十二條第一項辦理標租或逕予出租者，承租人轉讓其租賃權，應先經出租機關同意。」第三十八條規定：「依本法第四十二條第一項辦理標租或依同條項第一款、第二款逕予出租者，承租人得轉讓其租賃權之對象如下：一、租用基地，為地上非國有建築改良物移轉後之所有人。二、租用其他不動產，為承受使用人。」則非公用國有土地之租賃權似非不得轉讓。本件有關馮麗榕申租案，原判決認定係簡性琦以偽造文件方式取得租賃權，而後經不知情之北辦處同意轉讓徐火金，再轉讓與蔡銘俊，復認定：「陳智華、張智傑、曾琡芬、許慈美等人，渠等基於職務關係，於九十五年八月間，因處理上開國產局所轉來審計部函文，已明知蔡銘俊係以欺罔手段取得馮麗榕所配住國有眷舍所座落之土地，應依法撤銷租賃及買賣關係」（見原判決第四十七、五十二至五十三頁），然上開租賃權轉讓有何不符國有非公用不動產出租管理辦法之處？憑何種證據認定蔡銘俊、簡性琦以不法手段取得轉租權？

原審俱未說明，何況關於蔡銘俊上開租賃權轉讓被訴行使偽造私文書部分，原審已為無罪之判決（見原判決第二二四至二二五頁），其前後認定亦有矛盾，雖審計部於九十五年六月九日以台審部三字第0000000000號函指出該申租轉租案，顯欠允當等情（見北機組卷十七第八十四至八十七頁），然能否以「顯欠允當」即認定是「欺罔手段」？進而推論上訴人陳智華、張智傑、曾琡芬、許慈美等人因處理審計部函文，已明知蔡銘俊係以欺罔手段取得土地？實非無疑。再者，北辦處九十二年九月十七日土地勘查表「地上物門牌及狀況」欄記載「○○街○○○巷○號磚木造平房」（見北機組卷四第二四六頁），而林務局○○林區管理處於九十五年八月一日以羅秘字第0000000000號函及九十五年八月十七日羅秘字第0000000000號函、「行政院農業委員會林務局○○林區管理處財產毀損報廢單」則稱：「查台北市○○區○○街○○○巷○號房屋原為本處經管之國有宿舍，因係屬木造房屋加上年久失修遭天然災害致嚴重塌壞，業已辦理報廢拆除並減帳除籍。」、「該處國有眷舍房屋因眷舍係木造且年久失修已塌壞拆除，並已逾使用年限，並於九十四年十二月七日已辦理報廢手續完成」等情（見北機組卷九第一一五頁），則北辦處勘查表上所載之「磚木造房屋」，與林務局○○林區管理處函復所載「木造房屋」，似非完全相同，且林務局亦未說明究竟原有眷舍何時拆除？復與當時尚有磚木造平房及組合屋（案發後查知係簡性琦於九十三年五月間以整修名義所建）之情形不符，則上訴人陳智華等於當時能否依上開函文及勘查表等書面資料審核，即可知悉台北市○○區○○街○○○巷○號房屋原係國有眷舍，不得承租或購買相關鄰地？亦有疑問，縱其等未再詳查上開勘查表與林務局○○林區管理處函何已有此出入（按係簡性琦以整修名義申請獲准後，拆舊改建），然此究係殆於行政作為？抑或故意不作為？能否因而即認其等有圖利他人之故意？均有待商榷。原審未予究明，即論以圖利犯行，有理由不備之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認上開部分有發回更審之原因。至於不另為無罪諭知部分（即被訴其餘圖利罪或公文書登載不實罪部分），基於審判不可分原則，應併予發回。另原判決事實欄記載「馮麗榕配住之門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○號房屋」（見原判決第四十五頁），惟理由欄卻記載：「國有眷舍房屋土地移交清冊，其中第三○九頁清冊關於台北市○○區○○街○○○巷○號眷舍，有註記：『三號配住馮麗榕、趙汝濂二戶，其中趙汝廉屬不合法續住』」等情（見原判決第一二四頁），有關馮麗榕配住眷舍門牌號碼究為一號或三號，前後記載不符，案經撤銷發回，希併予查明。

乙、王明道、高麗萍有罪及被訴附表所示傳票登載不實部分：原判決認定上訴人王明道係六德公司董事長，為實際經營者，係商業會計法所指之商業負責人，高麗萍則係六德公司經辦會計。

二人共同基於違反商業會計法之概括犯意聯絡，明知許世雄、江威慶、高麗萍三人與六德公司並無真實買賣土地之資金往來關係，因六德公司購買系爭（分割前）○○○、○○○地號等土地，原計劃以峻和公司監察人許世雄為人頭，向北辦處申購分割前○○○地號土地。王明道即指示高麗萍，於九十四年十月間製作如原判決附表（下稱附表）一編號１所示之傳票，登載六德公司給付許世雄土地價款新台幣（下同）一千萬元內容之不實事項，嗣許世雄因故撤回該申購案。六德公司另以江威慶、高麗萍人頭向北辦處申購系爭（分割後）○○○－○、○○○等地號土地，王明道亦指示高麗萍於九十五年五月間製作如附表一編號２所示之傳票，登載六德公司給付土地價款與江威慶六百萬元、高麗萍四百萬元之不實事項，虛偽填製轉帳傳票，記入六德公司之專案分類帳內之犯行。因而撤銷第一審關於此等部分不當之科刑判決，改判仍論處王明道、高麗萍共同明知為不實事項而填製會計憑證罪刑；另關於第一審判決附表七所示編號0000000000（日期：96年8月14日）、0000000000（日期：96年12月4日）傳票部分，原審以第一審僅論罪漏未科刑為由，予以撤銷，並說明應由第一審補充判決等情，固非無見。

惟查：（一）有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。查六德公司向蔡銘俊購買系爭土地，其中第○○○、○○○、○○○－○地號土地，蔡銘俊分別以許世雄、江威慶、高麗萍之名義向北辦處申購，蔡銘俊又以登記名義人許世雄、江威慶、高麗萍分別與六德公司簽訂系爭土地買賣契約書，並依據各該不動產買賣契約書以許世雄、江威慶、高麗萍為出賣人登帳，固為不爭之事實。然衡諸民間不動產買賣，不動產實際出賣人並非所有權登記名義人，而係以他人名義登記時，若彼此間確有約定，且該約定不違反強制、禁止規定或公序良俗者，則於不動產買賣契約書形式上，以該不動產登記名義人為出賣人，在民事上似應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定。原判決固認定六德公司以江威慶、高麗萍為「人頭」向北辦處申購系爭土地，故高麗萍製作原判決附表一編號２所示之傳票，登載六德公司有給付江威慶、高麗萍土地價款各六百萬元．四百萬元之不實事項於傳票等情，惟上訴人王明道及高麗萍均辯稱：所謂「人頭」，實係借名登記契約，並提出不動產買賣契約書登載高麗萍等為出賣人、不動產買賣協議書約定：「由甲方（六德公司）支付乙方（高麗萍）後轉付丙方（蔡銘俊）」（見偵七卷第四九三頁背面至四九六頁）及高麗萍轉交與蔡銘俊之支票、存摺影本等為據（見同上卷第四九七頁背面至五○○頁），如果無訛，該等契約在不違反強制、禁止規定或公序良俗之下，其等將之登載於傳票及分類帳內，能否逕認係登載不實會計憑證？即有再事探討之餘地，原審對於渠二人之辯解及所提證據，是否可採？未說明不予採信之理由，即遽認其二人填製虛偽轉帳傳票，有違反商業會計法之犯行等情，有理由不備之違法；又按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄固認定王明道指示高麗萍製作不實傳票，二人間有犯意聯絡，皆為共同正犯等情（見原判決第五十四頁），惟理由欄並未說明其認定之依據與理由（見原判決第一四三至一四四頁），復有理由欠備之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於王明道、高麗萍違反商業會計法有罪部分有發回更審之原因。（二）按刑事訴訟之審判，採彈劾主義，法院就檢察官起訴之被告全部犯罪事實，有全部予以審判之義務，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條等規定自明；法院如就其中之一部事實未予判決，是否構成違法，應視起訴所主張全部事實在裁判上罪數之單複而定，如起訴主張為具有可分性之數罪，而法院就其中之一部未予判決，則為漏判，僅生應予補判之問題，尚無判決違法之可言。而法院對全部事實在裁判上究屬一罪或數罪，有自由認定之職權，並不受起訴主張之拘束。又上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴。

有關上訴人王明道、高麗萍被訴如第一審判決附表七編號0000000000（日期：96年8月14日）、0000000000（日期：96年12月4日）傳票（即本院判決附表編號Ａ、Ｂ部分）為不實登載部分，第一審判決主文欄固記載：「共同商業負責人犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪（共貳罪），處如附表一所示之刑」，惟於同附表一編號21、22部分，關於96年8月14日及同年12月4日傳票之量刑欄則為空白，僅論罪而未科刑，依罪刑不可分法理，難認已經裁判，原審以此部分未經第一審判決，且與其他有罪或無罪部分，無實質或裁判上一罪關係，說明應由第一審另行補充判決等語（見原判決第二三八頁），既認定此部分未經第一審判決，自不得上訴於第二審法院，上訴人王明道、高麗萍竟就此等部分一併提起第二審上訴，其等此部分之上訴為不合法，依法應予以駁回，然原判決竟於主文及理由欄均諭知此部分應予撤銷，亦有違誤。應將原判決關於王明道、高麗萍被訴登載不實會計憑證如附表編號Ａ、Ｂ所示傳票部分撤銷。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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