最高法院一○二年度台上字第三六一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三六一○號

上訴人

張志文

選任辯護人

李建暲律師

上訴人

黃韋閔

選任辯護人

余泰鑫律師

上訴人

黃韋智

選任辯護人

蔡宥祥律師

上訴人

張強龍

選任辯護人

葉建偉律師

上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月十一日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二三三六二、二五○八五、二五九六七、二六一○七、二七九六六號，追加起訴案號：同署一○○年度偵緝字第一八三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、甲○○因在「晴川網咖」遭「阿炮」等人毆打，乃邀集同案被告丁○○等人前去該地，欲教訓「阿炮」等人，並無殺人之犯意，其向丁○○等人指認被害人黃翰膺後便在旁觀看，未下手毆擊黃翰膺，丁○○等人乃持非屬利器之木棍、機車大鎖、磚塊毆擊黃翰膺身體約二十秒，其無法預見黃翰膺將發生死亡結果。詎原審僅憑上訴人等人之智識程度及黃翰膺遭毆擊後死亡之結果，遽認甲○○有共同殺人之間接故意，與證據法則有違。㈡、丁○○等人由傷害犯意提昇為殺人之間接故意，並非甲○○所得預見。原審遽而認定甲○○應負共同殺人罪責，不無違誤云云。上訴人丁○○上訴意旨略以：㈠、原審以丁○○「可預見」黃翰膺頭部遭其等共同毆擊後將發生死亡之結果，遽認丁○○有殺人之間接故意，其說明不無違誤。㈡、丁○○等人共同毆擊黃翰膺身體，但未鎖定頭部攻擊，過程僅約二十秒，其等並無殺人之間接故意。詎原審以擬制推測之方式，認定丁○○有殺人之間接故意，違背證據法則。㈢、依案發現場監視器畫面及卷附勘驗筆錄，可見丁○○僅毆打黃翰膺二下，足認其僅欲教訓黃翰膺，並無殺人之犯意。原審就上開有利於丁○○之證據不予採取，復未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。㈣、丁○○與黃翰膺素不相識，並無宿怨，於案發前甫開設洗車廠，事業正值起步，況其係同案被告丙○○之兄長，萬無共同殺害黃翰膺而自毀自身及弟弟前途之可能。是原審認定丁○○共同殺人，違背論理法則云云。上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠、丙○○與黃翰膺素不相識，於短暫毆打黃翰膺後即行離去，足認其無殺害黃翰膺之犯意。原審未說明認定丙○○有殺害黃翰膺犯意所憑之依據及理由，遽認其有殺人之間接故意，有判決理由不備之違法。㈡、原審未說明認定丙○○預見黃翰膺遭毆擊後會死亡所憑之依據及理由，遽認其應承擔殺人罪責，亦有判決不載理由之違法。㈢、丙○○持木棍毆擊黃翰膺，意在教訓，並無殺人之故意，而同案被告乙○○係持質地堅硬之機車大鎖攻擊黃翰膺，可知丙○○之行為尚不足導致黃翰膺死亡之結果。詎原審未調查黃翰膺遭毆打時之客觀環境及其他同案被告下手之情狀，僅以丙○○持木棍毆擊黃翰膺頭部，遽認丙○○應負共同殺人罪責，有調查證據未盡之違法。㈣、丙○○未預先準備器械，亦非持利器攻擊黃翰膺，僅持木棍毆擊黃翰膺二、三下，尚不足以導致黃翰膺死亡，而黃翰膺遭毆打後意識尚存，足徵丙○○無法預見黃翰膺受毆擊後將死亡之結果。原審就上開各情未予調查，遽為不利於丙○○之認定，有調查證據未盡之違法。㈤、丙○○如何與其他同案被告有共同殺人之犯意聯絡，及由傷害犯意提昇至殺人之間接故意等情，原審均未說明其認定所憑之依據及理由，有判決不載理由之違法。㈥、原審就案發現場監視錄影紀錄及現場照片、第一審法院勘驗案發現場監視錄影紀錄之筆錄等非供述證據，何以有證據能力，均未予說明，遽採為認定丙○○犯罪之證據，有判決理由不備之違法。㈦、同案被告乙○○、甲○○、丁○○、施智中、汪哲玄、少年黃○○，及證人曹國平、謝孟霖、江志勳均未指證丙○○有持木棍攻擊黃翰膺頭部。原判決就上開有利於丙○○之證據，未說明不採之理由，有判決不載理由之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、乙○○未於歷次審理時詰問曹國平、謝孟霖、江志勳，乃原判決卻說明乙○○於第一審法院曾與上開三位證人對質詰問，與卷內資料不符。㈡、曹國平、謝孟霖、江志勳未經乙○○詰問，渠等於警詢時及偵查中之陳述，並無證據能力。乃原審採為認定乙○○犯罪之依據，違反證據法則。㈢、原審認定江志勳之警詢陳述並無證據能力，卻猶採為認定乙○○犯罪之證據，有違證據法則。㈣、依案發現場監視器畫面及第一審法院勘驗筆錄，可知乙○○係持機車大鎖攻擊黃翰膺臉部。原審未予詳查，遽依法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖報告書及鑑定報告書，認定乙○○攻擊黃翰膺頭部，有調查證據未盡之違法。㈤、乙○○雖共同毆打黃翰膺，但未朝其頭部連續攻擊，僅意在教訓，雖造成黃翰膺死亡之結果，但並無殺人之犯意。乃原審未審酌上情，遽認乙○○有殺人之間接故意，顯非適法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定甲○○因於民國九十九年十月七日七時許，在台北市○○區○○路○段○○○號二樓「晴川網咖」電梯前遭綽號「阿炮」等人圍毆，心生不滿而欲報復，遂邀集丁○○、丙○○、乙○○、施智中（已經判刑確定）及無犯意聯絡之汪哲玄（經檢察官為不起訴處分）、少年黃○○（真實名字詳卷，經裁定不付審理）等人，於同日十二時四十四分許，一同前至「晴川網咖」尋仇。甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、施智中等上樓後未見「阿炮」，但甲○○認出網咖座位上之黃翰膺係「阿炮」該群人之其中一人，而依上訴人等及施智中之智識程度，均可預見頭部為人體之生命中樞，構造脆弱，屬要害部位，倘遭人持堅硬器物持續攻擊，將造成死亡之結果，為求報復，縱令黃翰膺頭部遭其等持續毆擊，將造成死亡結果，亦不違背其等之本意，共同基於間接故意殺人之犯意聯絡，於甲○○示意「就是他」後，由丁○○、丙○○、施智中、乙○○分持木棍、機車大鎖、磚塊等堅硬器物及未經開封之整箱礦泉水量販包，持續攻擊黃翰膺頭部約二十秒，致黃翰膺受有多處頭皮裂傷及頭皮下挫傷性出血、瀰漫性硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血、左頂骨粉碎骨折，延伸至兩側後顱窩、兩側眼窩及耳窩出血等傷勢，因而神經性休克，經送台北市立聯合醫院和平院區（下稱和平醫院）急救後腦死，至同年月十一日二十三時三十五分許，經黃翰膺家屬同意器官捐贈後死亡等情。因而撤銷第一審關於甲○○傷害致人於死及丁○○、丙○○、乙○○部分之判決，改判論處上訴人等共同殺人（丁○○累犯，均量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等否認有殺人之不確定故意及未預見黃翰膺會死亡之辯解，併已敘明：㈠、上訴人等坦承甲○○因在「晴川網咖」遭「阿炮」等人毆打，而邀集丁○○、丙○○、乙○○及施智中等人，一同前至該地尋仇，嗣其等於甲○○示意「就是他」後，如何分持機車大鎖、木棍、磚塊及未經開封之整箱礦泉水量販包持續攻擊黃翰膺約二十秒等情屬實，核與汪哲玄、黃○○所述主要情節相符，復有丁○○、施智中之行動電話通聯紀錄可參。又丁○○、丙○○、乙○○及施智中，緊隨甲○○上樓，於「晴川網咖」內未見「阿炮」，經甲○○認出黃翰膺係「阿炮」該群人之其中一人後，如何分持上開器物持續攻擊黃翰膺頭部約二十秒，至黃翰膺倒地不起，亦經證人即「晴川網咖」之員工謝孟霖證述綦詳，復有前開機車大鎖一個、磚塊一塊及「晴川網咖」監視錄影紀錄與翻拍照片可證，並有台北市政府警察局萬華分局函文所檢附之ＤＮＡ鑑驗書及勘查採證紀錄表足憑。㈡、黃翰膺遭上訴人等人持上開器物持續毆擊倒地，被送往和平醫院急救後腦死，嗣經黃翰膺家屬同意器官捐贈後死亡，有和平醫院病歷、台北市政府消防局救護紀錄表、相驗捐贈人體器官屍體報告書、國立台灣大學醫學院附設醫院捐贈器官組織同意書、使用呼吸器昏迷病人腦死判定會診單、檢查表及腦死判定檢視表可稽，復經檢察官督同法醫師相驗屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖筆錄、檢驗報告書足參。㈢、黃翰膺經檢察官會同法醫解剖後，發現受有：「１、多處頭皮裂傷及頭皮下挫傷性出血。２、瀰漫性硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血。３、左頂骨粉碎骨折，延伸至兩側後顱窩。４、兩側眼窩及耳窩出血」等傷勢，而解剖結果，經法醫研究所鑑定，認為黃翰膺係「遭多人毆擊致嚴重頭部外傷，造成神經性休克而死亡。死亡方式為『他殺』」，並敘明「以上各傷勢均屬嚴重，可引起裂傷及挫傷的兇器包括木棍、機車大鎖、磚頭等器物，且都造成硬膜下出血與蜘蛛膜下腔出血」，有解剖報告書、鑑定報告書可憑。足徵黃翰膺確因遭上訴人等人分持上開器物持續攻擊，致受有多處頭皮裂傷及頭皮下挫傷性出血、瀰漫性硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血、左頂骨粉碎骨折，延伸至兩側後顱窩、兩側眼窩及耳窩出血等傷勢，因此發生神經性休克而死亡。㈣、依第一審法院勘驗「晴川網咖」監視錄影紀錄之結果，可知黃翰膺遭受上訴人等人攻擊時，坐在「晴川網咖」之電腦桌座位內，該座位三方有隔板，僅餘一方為出入口，斯時之黃翰膺毫無閃避上訴人等人攻擊之可能。卷附檢驗報告書、法醫研究所鑑定報告書，記載黃翰膺所受之傷勢大部分集中在頭部。上訴人等均為智慮健全之成年人，主觀上均可預見頭部為人體之生命中樞，構造脆弱，屬要害部位，倘遭人持堅硬器物連續攻擊將造成死亡之結果，竟為求報復，不顧任何嚴重後果，分持上開器物，朝黃翰膺頭部持續猛力毆擊約二十秒，黃翰膺因此發生神經性休克而死亡。足徵其等為尋仇，縱令黃翰膺因此死亡，均未違背其等之本意，且黃翰膺乃遭上訴人等人分持上開器物持續毆擊頭部後因而死亡，上訴人等對黃翰膺應有共同殺人之間接故意。因認上訴人等確有前揭共同殺人之犯行，而以其等否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等之上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條定有明文。前者為直接故意，後者為間接故意。原判決已說明，依據第一審法院勘驗「晴川網咖」監視錄影紀錄之結果，可知黃翰膺遭受上訴人等人毆擊時，坐在「晴川網咖」之電腦桌座位內，該座位三方有隔板，僅餘一方為出入口，斯時之黃翰膺毫無閃避上訴人等人毆擊之可能，而上訴人等人均為智慮健全之成年人，主觀上均可預見頭部為人體之生命中樞，構造脆弱，屬要害部位，倘遭人持堅硬器物連續攻擊將造成死亡之結果，為求報復，竟不顧任何嚴重後果，分持棍棒、機車大鎖、磚塊等硬物及未拆封之整箱礦泉水量販包，朝黃翰膺頭部持續毆擊約二十秒，黃翰膺因此神經性休克而死亡。足徵其等為尋仇，縱令黃翰膺遭毆擊而死亡，均未違背其等之本意。（見原判決第十一頁第十一行至第十四頁第十八行）。上訴人等上訴意旨否認有殺害黃翰膺之間接故意，並稱不知黃翰膺遭毆擊後會死亡云云，係就原判決已明白論斷之事項及原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。甲○○因於案發當日早上，在「晴川網咖」遭「阿炮」等人圍毆，心生不滿而欲報復，遂於同日中午，邀集丁○○、丙○○、乙○○、施智中等人，一同前至「晴川網咖」尋仇。其等上樓後未見「阿炮」，經甲○○認出黃翰膺係「阿炮」該群人之其中一人，在甲○○示意「就是他」後，丁○○、丙○○、乙○○及施智中，分持棍棒、機車大鎖、磚塊及未拆封之整箱礦泉水量販包持續毆擊黃翰膺頭部約二十秒，黃翰膺因而死亡。足見上訴人等對於共同殺害黃翰膺有犯意聯絡，並分擔部分之行為，而相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，則無論其等間共同謀議之具體態樣為何，均應成立殺人之共同正犯。原判決已詳細說明上訴人等之間對於殺人行為有犯意聯絡、行為分擔所憑之證據及認定之理由（見原判決第十一頁第十一行至第十四頁第十八行）。上訴人等上訴意旨猶執陳詞，否認共同殺人之犯意聯絡或行為分擔云云，係就原判決已明白論斷之事項及原審採證認事職權之適法行使，任憑己見，漫事爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，已見前述。丙○○、丁○○、乙○○及施智中係應甲○○之邀集，而一同前去「晴川網咖」欲找「阿炮」等人尋仇，及於甲○○向其等指認黃翰膺後，分持上開器物持續攻擊黃翰膺身體要害之頭部約二十秒，黃翰膺因而死亡，是甲○○與丙○○、丁○○、乙○○及施智中就殺害黃翰膺之行為，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，各為共同正犯，甲○○自應對其他共同正犯所實行之行為負全部責任，原判決已詳為說明（見原判決第十五頁第八至十六行）。甲○○上訴意旨指稱其未下手毆打黃翰膺，不應負共同殺人罪責云云，係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。㈣、非供述證據，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。卷附案發現場監視錄影紀錄及現場照片、第一審法院勘驗案發現場監視錄影紀錄之筆錄等非供述證據，均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得之證據。況原審於準備程序期日及審判期日，已將上開非供述證據，向丙○○及其辯護人提示並詢問「對證據能力有何意見」，渠等均表示「同意作為證據」，或稱援引原審提出之刑事準備狀，未曾主張上開非供述證據，係由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得（見原審卷第七十六至七十八頁、第九十頁、第一三八至一三九頁），是上開非供述證據自得為證據。原判決縱漏未說明上開非供述證據何以得為本件證據而有微疵，但與判決之結果無影響。丙○○所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。曹國平、謝孟霖、江志勳於偵查中以證人之身分，依法具結之陳述，係其等基於自由意思而為，檢察官對之並無不當誘導之情形，而無「顯不可信之情況」，是曹國平、謝孟霖、江志勳於偵查中經具結後之陳述，原則上具有證據能力，原判決已說明甚詳（見原判決第六頁第二十至二十三行）。而曹國平、謝孟霖、江志勳於第一審法院已由其他同案被告詰問（見第一審卷㈢第二十三至三十七頁、第六十八至七十九頁），乙○○於第一審及原審法院並未聲請詰問該三位證人。是原判決誤載乙○○於第一審已與曹國平、謝孟霖、江志勳對質詰問，而有微疵，但於判決結果不生影響。乙○○所為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決已說明曹國平、謝孟霖、江志勳警詢陳述，不具有證據能力（見原判決第四頁第十二至二十三行），復未將上開三位證人之警詢陳述，採為本件判決基礎。乙○○上訴意旨此部分之指陳，非依卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘上訴意旨，係對原判決已說明事項及屬原審採證職權之適法行使，為枝節性問題或單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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