最高法院一○二年度台上字第四○七三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四○七三號

上訴人

鄭守博

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年六月二十七日第二審判決（一○二年度上訴字第八四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第二二五四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審審理結果，認為上訴人鄭守博犯行明確，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人明知為偽藥而轉讓（累犯）罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

上訴人上訴意旨略以：（一）上訴人並無轉讓愷他命之犯行，證人陳章迪、李明芳、陳薏安於偵查之供述前後不一，有重大瑕疵，且其等證言均無法佐證上訴人自白轉讓愷他命之真實性，原判決事實認定有誤。又縱認上訴人有轉讓愷他命之犯行，尚無證據可認該愷他命屬國內違法製造之偽藥，原判決遽認上訴人轉讓偽藥犯行，有理由不備之違法。（二）縱認上訴人有轉讓愷他命犯行，亦應適用對上訴人有利之毒品危害防制條例第八條第三項規定，原判決論以藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，有判決不適用法令之違誤。（三）上訴人於原審審判期日未及到庭，故無從就證人李明芳、陳章迪審判外陳述之證據能力爭執，原審竟以上訴人於辯論終結前對此未聲明異議，而認該等證據有證據能力，要屬判決不備理由云云。

惟查：（一）、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又原判決依憑上訴人偵查中不利於己之陳述，證人陳章迪、李明芳、辜建興之供證，佐以卷附之委託鑑驗代號與真實姓名對照表及尿液檢驗報告等證據資料。復敘明愷他命屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第二條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，上訴人所轉讓之愷他命，係粉末狀，顯非注射製劑，自非合法製造，是應認上訴人轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥等情。因認上訴人有轉讓偽藥愷他命之犯行，其取捨論斷不違背經驗法則或論理法則，自無違法可言。再證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已就陳章迪、李明芳於警詢及檢察官偵查中之證述，依證據法則，本於自由心證，詳敘其取捨認定之理由。且以陳章迪嗣於法院審理中翻異前詞，所為有利上訴人之陳述，認何以係迴護之飾詞，不足採信，逐一指駁說明。俱有卷存證據資料可資覆按，自不得任指其違背法令。上訴意旨仍執前詞謂：陳章迪、李明芳供述前後不一，不足資為論罪依據，亦無證據可認該愷他命係國內製造云云，係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非合法之第三審上訴理由。（二）、明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，此係屬法規競合關係，應擇較重之轉讓偽藥罪處斷。上訴意旨主張應從有利之毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，不應論以轉讓偽藥罪云云，擅加指摘，其所持法律適用之顯然誤解，自不得執為第三審上訴理由。（三）、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定之傳聞例外，係藉由當事人對訴訟行為之「同意權」與法院介入審查其適當性與否之要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意思表示又無瑕疵，原則上即無允許當事人於事後再行任意撤回同意，爭執其證據能力之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。本件原審執為論罪依據之李明芳、陳章迪於審判外之陳述，業據上訴人於第一審準備程序明示同意該等證據作為證據使用，且經審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依上揭規定，應認證據適格。至原判決以「上訴人於準備程序及審判程序中均未就證據能力有所爭執，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意」為由，肯認具有證據能力，經核因原審未行準備程序，且上訴人於審理時亦未到庭，其行文固與卷內訴訟資料不符，論述有瑕，但結論尚無不合，參照刑事訴訟法第三百八十條關於無害瑕疵容許之法理，無准上訴人憑為合法之第三審上訴理由。（四）、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，未予以具體表明原判決如何違背法令，而所任意指摘者，均難認已具備得上訴第三審之形式要件。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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