最高法院一○二年度台上字第四四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四四二號

上訴人

張光明

選任辯護人

鄭伊鈞律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月八日第二審判決（一○一年度上訴字第二四八九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度少連偵字第二

二、二四、三○、三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決附表一編號一至四部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於原判決附表一編號一至四部分之科刑判決，依想像競合犯之例，從一重改判仍論上訴人以與少年共同行使偽造公文書四罪（均累犯），均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑後，分別處有期徒刑二年六月、二年、一年四月、一年七月，均宣告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，並均諭知相關沒收之從刑；復與原判決附表一編號五至八部分主刑部分定應執行之刑為有期徒刑七年六月，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決認定少年陳○○（民國八十三年三月生）於行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年，上訴人就原判決附表（下稱附表）一編號一至四所示之犯行均與其共同實施，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，然上訴人不知陳姓少年未滿十八歲，卷內亦無證據足資證明上訴人有知悉之情事，原審未予調查以釐清事實，遽依前揭法條加重其刑，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決於主文諭知上訴人應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，然上訴人於行為時已有正當工作，並非缺乏正確工作觀念或因無工作而犯罪之人，且上訴人並無再犯之可能性，原判決命其強制工作三年，有判決適用法則不當之違法等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人及共犯被告劉志証之自白，證人蕭金華、黃昇祥、葉淑池、王玲鳳、林中興、徐欽賢、少年陳○○之證詞，佐以卷附之監視錄影器翻拍照片、申起企業有限公司一○一年四月二十七日申鑑字第000000000 號鑑定報告、行動電話通聯紀錄，暨扣案附表二編號一至十所示之偽造公文書、附表三編號一至十一所示之物等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有行使偽造公文書四次之犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」，係專為保護兒童、少年身心健全發展而設，不以行為人明知上揭對象為兒童或少年為必要，祇須具有不確定故意，即有適用。原判決雖未說明如何認定上訴人知悉陳○○於行為時係年滿十四歲以上、未滿十八歲之少年而稍有微疵，然依上訴人之前案紀錄表所載，上訴人前於九十七年時，因加入詐騙集團之詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十七年度易字第四四九五號判處有期徒刑五月，復於一○○年間因詐欺案件，經台灣高等法院以一○○年度上易字第二七二六號判處其詐欺罪共一四六罪，並定應執行刑一年九月後，竟仍於本件加入詐欺集團進行詐騙犯行，並詐得大量之金錢，其對於集團之運作及如何取得受害人之資料應知之甚詳，且依陳○○於警詢、偵訊時所陳：伊先在網咖跟詐騙集團聯絡，之後約在台中市大業、大度路附近便利超商上車，上訴人就開車過來，要伊去詐騙，假冒書記官下車取款，伊與上訴人共同詐騙時間大約二個星期等語（見少連偵字第二四號卷第十七頁、少連偵字第二二號卷第一○○頁）。陳○○既係上訴人前往見面接洽協同犯罪之人，上訴人必先確認、審核陳○○之身分、年籍等資料後，方准其參與詐欺集團之分工，以確保詐騙過程順利，何況觀諸卷附陳○○之照片（見少連偵字第二四號卷第六十二頁），陳○○當時尚就讀商職，外貌青澀稚嫩，上訴人既與其相處長達二星期，當應可判斷陳○○仍係少年，上訴人當時應具有夥同少年犯罪之不確定故意，其猶以不知情為辯，要無可採。原判決依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，並無違誤。上訴意旨㈠就此指摘，自非適法之上訴第三審理由。復按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重習慣性犯罪及欠缺正確工作觀念因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第九十條第一項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的，此為事實審法院依職權得審酌之事項。本件原判決以上訴人有詐欺犯罪前科紀錄，顯見其確有犯罪之習慣，並欠缺正確之謀生觀念，亦有再犯同類型案件之高度危險，因認有令其入勞動場所強制工作，以矯正其等不良惡習之必要，乃依上述規定，就上訴人所犯行使偽造公文書各罪分別諭知刑前強制工作，已於理由內論敘說明綦詳。

此屬事實審法院得本於職權裁量之事項，並無違法可言。上訴人上訴意旨㈡僅以其有工作，無強制工作必要，指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其關於行使偽造公文書部分之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人競合犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權、第三百三十九條第一項之詐欺取財既遂、第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書等輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之行使偽造公文書部分，其上訴既非合法，應從程式上予以駁回，其餘競合犯僭行公務員職權、詐欺取財未遂、行使偽造特種文書等輕罪部分，自亦不得再行上訴，均應併予駁回。

二、原判決附表一編號五至八部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人所犯如附表一編號五至八之詐欺取財未遂、行使偽造特種文書罪部分，業經原審各判處詐欺取財未遂、行使偽造特種文書罪刑，上開之罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人提起上訴，未聲明一部上訴，視為就上開部分一併提起上訴，應為法所不許，均併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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