最高法院一○二年度台上字第四五四二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四五四二號

上訴人

楊仲華

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年八月八日第二審判決（一○二年度上訴字第一五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第三二九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人楊仲華有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因及明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，主刑處有期徒刑十五年四月）及明知禁藥而轉讓罪刑（累犯，主刑處有期徒刑四月）。固非無見。

惟查：（一）證據之證明力雖由法院自由判斷，但此項職權之行使，仍應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，否則即與採證法則有違。又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因。本件並無上訴人之自白，復未查獲任何毒品或毒品販賣常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等證物，原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因之犯行，主要厥以歐進杉之證詞為據，然歐進杉於偵查中證稱：「實際上是我拜託楊仲華去跟藥頭買海洛因」、「（你怎麼知道是賣的或是調來的？）我當時有跟他（楊仲華）常聯絡，我知道他沒有那麼多錢。如果他有在賣海洛因就不會這麼窮」；嗣於偵訊時再供稱：「（監察譯文）是我拜託他幫我買新台幣（下同）九千元的海洛因。因為他比較有門路，我沒有地方可以拿毒品」；於第一審審理時證述：「我毒癮發作，我請楊仲華幫我問有沒有拿到海洛因」；復於原審審理時供證：「（認識被告）差不多二十幾年，有（在一起施用海洛因）……我是叫他聯絡對方（買藥），因為我不認識賣藥的人」各等語。是歐進杉所證者，均為拜託上訴人購買毒品，咸無上訴人「販賣」毒品之事實。原判決對於何以憑為認定上訴人有營利意圖及如何有販賣海洛因之犯罪構成事實，既未為必要之說明，遽採為科刑判決之基礎，與採證法則相違背，自足構成撤銷之原因。（二）單一之供述證據，無論係被告之自白，或證人之陳述，皆有不可靠之可能性，不足憑以形成心證而認定犯罪之唯一證據，必有賴其他補強之證據資料，始能互相印證，作出正確判斷。此種補強證據，雖不以所訴犯罪事實之全部為必要，但至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，能夠證明，客觀上不致令人懷疑，始為充足。原判決除上揭歐進杉之證詞外，僅以扣案上訴人持用之行動電話及通訊監察譯文為補強證據，但依該通訊監察譯文內容「Ｂ：喂。人家說要九千元的一斤的茶葉。Ａ：晚一點。Ｂ：好好」（見警卷第六一頁）觀之，則其對話真義是否與歐進杉供證之「請託購買海洛因」無涉？而必然指向販賣毒品之事實？已否達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信之程度？俱非無疑，實情如何，即應予以釐清。原判決就此未加究明，並於理由內為必要之論述，逕為上訴人有販賣毒品犯行之論斷，自有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。（三）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。原判決於理由欄雖採用石博元於民國一○一年三月一日偵訊證詞：「（二月二十七日晚上十點，在楊仲華位於國華街的住處內，你有施用安非他命？）是的。（當時施用的安非他命也是楊仲華的？）是的。他有看到，但是沒有拒絕。」

為認定上訴人轉讓甲基安非他命犯罪事實之證據資料，然未說明如何取捨證據價值之理由。而石博元上揭證詞如果無訛，則上訴人似未有轉讓甲基安非他命之積極作為，僅於石博元自行取用禁藥時未予阻止而已。依刑法第十五條第一項所定：對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。此之不純正不作為犯，自以行為人具有保證人地位，在法律上負有防止結果發生之義務，始得與以作為該當構成要件行為之作為犯為相當之評價，成立犯罪。則上訴人苟僅單純未阻止石博元使用己有之禁藥時，其於法律上是否負有防止結果發生之義務？具有何種保證人地位？此等疑慮關乎上訴人應否成立明知禁藥而轉讓罪，原判決俱未說明憑以認定之依據，容有判決理由不備之違法。（四）藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪，係以行為人具有轉讓禁藥之故意為成立要件。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，乃刑法第十三條第一項所明定。判斷故意有無之時點在於行為當時，亦即著手實行構成要件行為之際，倘行為後始生之「事後故意」，則非刑法所處罰。原判決理由欄就石博元第二次偵訊供述：在上訴人住處施用安非他命，不確定安非他命是上訴人的；另於原審審理時所稱：到上訴人家中一樓客廳看到毒品，順手施用，施用過程上訴人並未下樓，用畢上訴人始下樓，知道後告以吃了就吃了，以後沒有他的同意，不要動他的東西各等語之證詞，遽謂「上訴人事前同意或事後默認石博元施用其所有之甲基安非他命，無礙上訴人轉讓禁藥甲基安非他命之刑責」（原判決第九頁第十八行至第二十二行），則原判決對於如何認定上訴人於行為時有轉讓禁藥之故意，實未加以說明，同有理由不備之違失。

以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，且此等違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決俱有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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