最高法院一○二年度台上字第五○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第五○二號

上訴人

湯史銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十一月二十二日第二審判決（一○一年度上訴字第一四五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一三五二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷改判（即轉讓第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人湯史銘前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以九十一年度訴字第一一七○號判決分別判處有期徒刑一年、十月及六月，其中有期徒刑一年、十月部分與同案另犯偽造文書罪經原審法院改判處有期徒刑八月部分，定應執行有期徒刑二年四月確定；有期徒刑六月部分則與另案偽造印文案件經台灣台中地方法院九十一年度易字第一四六六號判決，判處有期徒刑四月部分，定應執行有期徒刑九月確定，上開案件經台灣台中地方法院九十三年度聲字第五一二號裁定更定應執行有期徒刑三年，嗣再經同院以九十六年度聲減字第三九三三號裁定減刑並定應執行有期徒刑一年六月確定，又與其另犯經原審法院八十九年度上易字第一五一八號判決判處有期徒刑二年六月之竊盜案件，接續執行，於民國九十七年七月十日假釋出監，所餘刑期併付保護管束，迄九十八年二月二十一日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。上訴人猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因犯意，自九十九年三月三日十九時四十分起至二十一時三分止，多次以其持用之門號0000000000號行動電話與李國華持用門號0000000000號之行動電話聯繫轉讓海洛因事宜後，隨即於同日二十一時三分許至二十一時三十九分許間之某時，在台中市大里區國光路「大買家量販店」附近，無償轉讓海洛因十三毫克予李國華等情。係先說明警方就上訴人所持用0000000000號行動電話自九十九年二月二十五日起至同年四月十六日止之監聽及其相關監聽譯文，如何得認為有證據能力之理由。再以上開轉讓海洛因之事實已經上訴人坦承不諱，與李國華偵查及第一審理時結證之情節相符，並有上訴人持用之門號0000000000號行動電話與李國華持用門號0000000000號行動電話，於九十九年三月三日聯繫轉讓毒品之通訊監察譯文及其通訊監察書在卷可按，為其所憑認定之依據及得心證之理由。因認上訴人此部分罪證明確，核其所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪（即原判決附表編號7 ）。並說明上訴人如上開事實所載前案已執行完畢之犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表足稽，渠於受有期徒刑執行完畢五年以內，故意犯本件轉讓第一級毒品罪，應依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑。原判決以上訴人此部分犯行罪證明確，因而維持第一審此部分科刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，原無不合。然毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，其中第十七條增列第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第九十五條第一款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定。經查上訴人於警詢、偵查中，警方及檢察官均僅告知其所犯罪名為毒品危害防制條例等語，未曾就上訴人轉讓海洛因予李國華，涉犯轉讓第一級毒品罪嫌部分訊問上訴人，使其對之有認否答辨之機會，則檢察官就此於上訴人不知而未予辨明情況下，逕以李國華之供述及上開行動電話通聯譯文，予以起訴，自不能將此訴訟上之不利益歸於上訴人，而以其僅於審判中坦白承認，未於偵查中自白該犯行，即認其無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用。第一審判決對此未依該條項規定減輕其刑，已有未合，原判決未加糾正，仍予維持，均有判決不適用法則之違誤。

上訴意旨執以指摘，應有理由。因原判決此項違誤，並不影響於該部分事實之認定，本院仍得據以判決，爰將原判決及第一審判決關於轉讓第一級毒品部分撤銷。就上訴人所犯該罪，於適用刑法第四十七條第一項累犯加重及毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定，予以先加後減後，經審酌上訴人有多次前科、素行不佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其轉讓海洛因予他人，足使人沉迷毒癮，輕者戕害個人身心健康，重則引發各種犯罪，敗壞社會治安，自具有相當危害，兼衡其上開事實所載犯罪手段及於審判中坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。而上訴人所有轉讓第一級毒品，所用以裝置門號0000000000號之不詳廠牌、序號手機一支（不含門號SIM 卡一張）、應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如不能沒收時（無「一部」不能沒收情形），追徵其價額。至該行動電話內所插用之0000000000號SIM 卡係上訴人之友人綽號「小雄」所有，此據上訴人供明（原審卷第三十九頁），既非上訴人所有之物，復非違禁物，自無從依上開規定宣告沒收。

二、上訴駁回（即販賣第一、二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人違反毒品危害防制條例之犯行，罪證明確，第一審判決因而論以上訴人犯如其附表編號1至3所示販賣第一級毒品及編號4至6所示販賣第二級毒品，各三罪刑（均為累犯），並依數罪併罰之例，定其應執行之刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人該部分之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。原判決於理由內係依憑證人李信彰、林文生、林桂君、林家殿分別於偵查、審判中經具結之供證，佐以上訴人為交易毒品，而以其持用之0000000000號、0000000000號行動電話分別與向其買受毒品之李信彰、林文生、林桂君持用之行動電話為通聯之監聽譯文，並就各該通聯內容之對話如何得為李信彰、林文生、林桂君所為不利供證之補強，予以論述說明，乃執之為不利上訴人之認定，所為論斷要與吾人一般客觀存在之經驗與論理法則，尚屬無違，則原判決顯非僅以買受毒品之人片面供述為其犯罪論據甚明，要不能認其有採證違法情形。又上訴人確於九十九年三月七日十一時十七分起至十一時五十五分止，多次以其持用之行動電話與李信彰聯繫販賣海洛因事宜後，於同日十一時五十五分後約半小時，在台中市○區○○路○○○號「台中市第○○○○○」前，以新台幣（下同）五百元之價格，販賣海洛因一包予李信彰等情。除經李信彰於偵查及第一審審理時供證屬實，並有雙方為此以行動電話為通聯之監聽譯文足稽。原判決理由並就上訴人對此辯稱當日與李信彰聯繫後，於前往赴約途中，因機車熄火（可能無油），故最終未前往與李某見面等語，及其為此所舉證人湯貴豪、蔡知翰於原審之供證，說明指駁不採之理由甚詳。即上訴人於警詢亦坦承當日確有與李信彰見面，渠於偵查中並供承當日有至台中二信合作社與一小兒麻痺男子（即李信彰）見面，雙方於見面前係先以電話聯繫無誤。則原判決以上訴人此部分辯詞，無足採信，而對其選任辯護人於原審請求傳訊證人湯芳妮、林祥寶，認無必要，乃未為該無益之調查，尚無不合，要不能認有證據調查職責未盡之違法。而原判決於理由內引用林文生警詢關於向上訴人購買海洛因之時間、金額之陳述，旨在說明其嗣於偵、審中就此所供，尚非不實，既非以其警詢之供述為上訴人該部分犯罪之認定依據，自與原判決認林文生警詢之審判外陳述無證據能力，彼此無前後矛盾可言。

再刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。證人李信彰、林文生、林桂君與林家殿於偵查中之陳述均經依法具結，而上訴人與其選任辯護人於原審準備程序及審理期日對各該證人偵查中經具結之供證，均指其陳述並非事實，即否認其證明力，而對其屬證據適格之證據能力，並無意見，亦未釋明其有何顯不可信情形，經記明筆錄在卷。則原判決理由就各該證人偵查中具結之供述，以其合於上開規定，認應有證據能力，亦無採證違法可言。是上訴意旨關於販賣第一、二級毒品部分，以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，漫詞指摘，而就同一卷證為與原判決不同之評價論斷，或仍為單純事實之爭辯，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Q