最高法院一○二年度台上字第五○八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第五○八號

上訴人

何世國

選任辯護人

潘東翰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十月九日第二審判決（一０一年度上訴字第一八三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第二八五二、三三四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人何世國上訴意旨略稱：㈠原判決以證人沈伯中、陳俊文、蔡奇軒、何建輝警詢及偵查中之陳述作為伊論罪之主要依據，惟卻未使上開四名證人於審判時到庭具結作證，接受伊之詰問，伊及辯護人審判時均未明示捨棄反對詰問權，原判決逕以上開證人等陳述，採為不利伊之證據，已不當剝奪伊之詰問權，所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡原判決附表（下稱附表）所示編號一至七所載時、地，交付第二級毒品予綽號「阿泉」（即證人沈伯中之友人）、陳俊文、蔡奇軒、何建輝，並分別有向上開四人收取新台幣一千至三千元不等之金錢，惟每次獲利為何？交易數量為何？原判決均未詳予認定，有理由不備及不適用法則之違法。㈢本件並無伊販賣安非他命予綽號「阿泉」、陳俊文、蔡奇軒、何建輝之扣案證物，原判決亦未說明依憑何證據認定伊所販賣或幫助販賣之物品確係第二級毒品安非他命，自有理由不備之違法。㈣原判決事實未認定未扣案之門號０９７０４４２８０６號行動電話（含ＳＩＭ卡）係屬伊所有，理由內亦未說明該電話屬於伊所有所憑之證據及理由，逕行宣告沒收，自有理由不備之違法云云。

惟查，原判決依憑上訴人之自白，證人沈伯中、陳俊文、蔡奇軒、何建輝之證詞，台北市政府警察局大安分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、上訴人持用門號○○○○○○○○○○號行動電話通訊監察譯文、通訊監察書、台灣高等法院被告（何世國）前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審分別論處上訴人販賣第二級毒品七罪刑（均為累犯、各處有期徒刑三年八月，均併為從刑之諭知），並定應執行刑有期徒刑五年二月，併為從刑之諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。且敘明：⑴本案所引用關於供述之卷證資料，業經當事人於原審審理中表示對本屬傳聞證據部分，均同意作為證據，審酌上開供述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均有證據能力。⑵本件經上訴人坦承不諱，核與證人沈伯中、陳俊文、蔡奇軒、何建輝等人證述相符，復有電話通訊監察譯文可佐，上訴人販賣第二級毒品安非他命之犯行，自堪認定等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響原判決結果之違背法令之情形。按：㈠證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定無違背證據法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實，分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈡、㈢所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，而被告之反對詰問權又係憲法所保障之訴訟基本權，不容任意剝奪。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有同法第一百五十九條之五規定當事人同意或視為同意作為證據者外，應有被告或其辯護人對之行使、得予行使或客觀上已不能行使反對詰問權之情事，始具有證據能力，以落實保障被告之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，除有同法第一百五十九條之五規定當事人同意或視為同意作為證據，而具有證據能力外，如其陳述與審判中不符，或客觀上已不能行使反對詰問權者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三規定，原則上無證據能力，須具「特別可信性」及「必要性」之要件，始例外具有證據能力。換言之，被告以外之人於審判外之陳述，未經被告基於訴訟主體地位，於法院審理時直接反對詰問，原則上並無證據能力，應予排除，期被告以外之人能出庭作證，以落實被告於訴訟程序中應享有之訴訟權。然當事人依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，同意或視為同意作為證據者，被告已有考量，復經法院審酌適當，既無侵害被告反對詰問權之虞，自得作為本案證據。本件上訴人及其選任辯護人於原審對於證人沈伯中、陳俊文、蔡奇軒、何建輝於警詢及偵查陳述之證據能力，均未聲明異議，且同意均作為證據，原審亦認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定認均有證據能力，並於調查證據時，提示命當事人及辯護人辯論，於法並無不合，自無上訴意旨㈠所指之違法。㈢刑事訴訟法第三百零八條固規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於構成要件事實以外之其他細節，如不影響犯罪事實之認定，僅須於事實內簡要記載，並於理由內擇要敘明其理由即為已足。原判決事實已認定上訴人持用門號○○○○○○○○○○號行動電話作為販毒聯絡之工具，且記載該電話係上訴人所有，復於理由內說明上開行動電話ＳＩＭ卡雖未扣案，然無證據證明滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收等語，雖其論述稍微疏略，然上訴人已坦承犯行，自於判決本旨不生影響，並無上訴意旨㈣所指之違誤。上訴人上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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