最高法院一○二年度台上字第六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台上字第六一號

上訴人

林聖評

選任辯護人

陳富勇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十一月六日第二審判決（一○一年度上訴字第九四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三二七二二號），提起上.

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林聖評有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予李明山二次之犯行，因而維持第一審關於此部分，論上訴人以販賣第二級毒品二罪，各處有期徒刑七年二月，並均諭知沒收相關之從刑（與一審判決確定之非法持有刀械罪，就主刑部分合併定應執行刑為有期徒刑八年六月），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯伊係與李明山合資購買而非販賣等節，認如何與事實不符而無足採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：（一）、卷附警員之職務報告書係審判外之陳述無證據能力，原審逕引為上訴人有罪之依據，顯有欠當。（二）、伊有時都直接到蔣宗宏住處找他，所以這二次沒有通話記錄，核與證人蔣宗宏第一審審理時證述上訴人會騎車來我的住處找我，並稱（警詢、檢察官偵查時）之前都是問我有無販賣給上訴人，我真的沒有販賣，後來我想到只有二次他來找我合資跟人家買等情相符；另證人李明山於第一審亦證稱：其與蔣宗宏、林聖評二人還算熟。然原判決就此有利於上訴人之證據不採，亦未敘明何以不採，其理由嫌有欠備。（三）、原判決以上訴人並非以公允秤重之方式分配李明山應購得毒品之重量，進而認定其可自毒品分配之過程中獲得分量較多毒品之可能性，有違論理法則。（四）、依上訴人與李明山間二通監聽譯文內容，尚難認係李明山向上訴人購毒，再據李明山、蔣宗宏於第一審之證述，顯見上訴人係與李明山合資購買，原判決未察，遽以論罪科刑，亦有欠妥。（五）、上訴人請求調閱系爭二通通話錄音帶，查明伊與李明山當天是否還有其他通話，原審未予調查亦未說明無庸調查之理由，亦有失當。（六）、倘上訴人成立販賣甲基安非他命罪，因其行為時甫年滿十八歲，且只有二次，每次販賣均僅新台幣（下同）五百元，實有情輕法重顯可憫恕之情，上訴人請求依刑法第五十九條酌減其刑，惟原判決未置一詞，洵有不當等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自白李明山有於民國一○○年十月十日、同年十月十三日以其所使用之門號0000000000行動電話與伊持有門號0000000000行動電話聯繫通話後伊交付甲基安非他命並各收取現金五百元之事實，證人李明山、蔣宗宏分別於第一審所為不利於上訴人之證述，佐以卷附門號0000000000與0000000000行動電話通聯監察譯文、台灣高雄地方法院 100年聲監字第1764號通訊監察書、100年度聲監續字第3274 號通訊監察書（含蔣宗宏持用門號0000000000行動電話）、李明山之台灣高等法院在監在押全國紀錄表、門號0000000000行動電話申請人資料等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣甲基安非他命予李明山二次之犯行。並說明販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難察得實情。但甲基安非他命物稀價昂，政府查緝其嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。上訴人與李明山非屬熟識，上訴人既甘冒遭到查緝判處重刑之高度風險，一再親自出面將甲基安非他命送交予李明山並收取價金，顯見對上訴人確屬有利可圖。又依蔣宗宏於第一審審理時固附和上訴人合資購買之辯詞而證稱：上訴人曾來我的住處找我拿過甲基安非他命共二次，當時我剛好沒有毒品，所以就找上游的人過來，我跟上訴人各出一千元合買含袋重約一公克、價值二千元的甲基安非他命，拿到毒品後就當場施用，在施用的過程中上訴人說他也有跟朋友一起出錢，所以我跟上訴人就把吃剩餘約○．六、○．七公克之甲基安非他命分成二包，上訴人拿走剩餘的一半云云，然其所證關於如何分配購得之毒品乙節，與上訴人所辯：「我是先跟李明山拿五百元，再加上我自己五百元，去跟蔣宗宏拿一千元的甲基安非他命，蔣宗宏拿一包一千元安非他命給我之後，我先施用我自己的那部分，再把要給李明山的部分毒品拿去給他，我是用目測去把一千元的毒品分成一半，讓自己先施用」等情顯然不合。再卷查上訴人與李明山間之通話譯文內容所示，其等均未曾就合資購買毒品之金額、比例、來源有所討論，且衡情豈有每次李明山急需施用毒品時，上訴人恰巧亦無毒品可施用，而須與其合購？上訴人與李明山亦係在約定地點為毒品交易，並非與上訴人一同至上游購買毒品，是上訴人僅籠統供述其與李明山係合資購買，卻未讓李明山知悉，亦未能明確說明其等有何合資購買毒品之合意與共識存在，原判決因認上訴人辯稱係與李明山合資購買毒品云云，核與事實不符，委無足採。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。

又販賣毒品者之規模，本隨毒品現貨之數量、貨源充足與否等情事有大小之別（即所謂之大盤、中盤、小盤），是倘非直接與製造或輸入毒品之對象有直接交易之大盤毒梟，一般中、小盤之販毒者或有定期補添貨源、或就自己施用之毒品以較大量購入後兼營販賣者，所在多有，故販毒之人於接獲洽購毒品者之來電後，因手頭無現貨可供立即出售，乃向上手購入後再以差價出售者，與刑事實務所常見之交易模式尚無違背。而託人代購毒品者，既屬單純委託購買之性質，受託人及委託人事前自應言明受託購買毒品之金額、重量，且委託人必當對受託人是否從中賺取差價、甚或有無於數量上偷斤減兩有所關注，否則委託人大可直接向其他賣方購買，豈有委請他人代購而遭重複剝削利潤之理？本件李明山就上訴人係以多少金額向上游之人購毒，上訴人有無從中獲利，以及其交付之毒品若干重量等情，均答以「不知道」等語（見一審卷第一宗第一七○、一七五頁），顯與「受託代購」情節大相逕庭。何況其與李明山並非熟識關係，已據上訴人於第一審供述在卷（見一審卷第一宗第四九頁），倘非有利可圖，上訴人絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之理，因認其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實。原判決已詳敘其憑據及理由，核其論斷與經驗法則及論理法則無違，上訴意旨仍指稱上訴人係調貨非販賣云云，係對原判決明白論斷之事項，持憑己見，而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。再上訴人於第二審上訴狀固載稱：「上訴人於法院證述和李明山不是很熟是以個人交情觀念而答，以李明山也認和上訴人交情還不錯」，而李明山於第一審審理時證述：「（與上訴人交情如何？）還好，是朋友關係，我跟蔣宗宏、上訴人二人還算熟」（見一審卷第一六七頁），倘若無訛，則李明山逕可直接向蔣宗宏購買毒品又何需透過上訴人之手？原判決理由雖未予論述李明山此部分所證如何取捨，而有欠周延，惟原判決此微疵尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果亦不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。另原判決援引警員之職務報告書作為認定上訴人所持有之上開行動電話與蔣宗宏使用之門號0000000000行動電話於通訊監察期間並未發現有以電話聯絡購買毒品之證據，而就該警員職務報告書何以具有證據能力，未於判決內敘明，雖略有疏漏，惟上訴人第二審上訴狀既載稱「因我和蔣宗宏連絡方式有時都到其住處找他。所以這二次並無通話記錄」；蔣宗宏於第一審審理時亦證稱：「（你平常如何跟林聖評聯繫？）用電話聯絡，不然上訴人會騎車來我的住處找我」，足見結論並無不同，是此尚不影響全案之情節及判決之本旨，上訴意旨㈠執以指摘原判決違法，非為適法之第三審上訴理由。再參諸卷附通訊監察譯文，上訴人持用之0000000000號行動電話與李明山所持用行動電話之通話內容，雖僅提及李明山要的毒品金額及相約至上訴人住處拿取等情，而未提及交易毒品之名稱、數量。然以我國對於販賣毒品之行為科以高度刑責，一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有直接明白以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則通訊監察所得內容，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之補強證據。何況該通訊監察譯文內容亦未見有任何請託調取毒品之對話，益徵上訴人所辯其未販賣毒品予李明山，委無足採，原判決亦已詳為說明，並無事證欠明之情形存在，要難指為違法。另刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。本件原判決就上訴人販賣甲基安非他命之事實有卷附各該通訊監察譯文在卷可按，並於理由一一論述甚詳，上訴人復對監聽譯文之內容不爭執，原審未再就上開行動電話之通聯錄音帶予以調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查、判決不載理由之違法。上訴意旨㈤仍再爭執未調查卷附通訊監察譯文之錄音帶云云，難認係合法之第三審上訴理由。末刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。上訴意旨雖謂其販賣毒品行為僅二次，金額各僅五百元，情節輕微，認原判決應依刑法第五十九條規定酌減其刑云云。然上述事由均屬刑法第五十七條量刑時所應審酌之事項，難認其犯罪有特殊原因與環境，顯與其犯罪情狀是否堪予憫恕無涉。且是否依上述規定酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，縱未適用該項規定酌減其刑，亦無違背法令可言。原判決於理由內雖疏未說明論述，而有欠周全之微疵，然上開微疵尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果不生影響，不能指為違法，上訴意旨㈥執此指摘原判決違法，難謂為合法之上訴第三審理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，本件上訴均違背法律上程式，應併予駁回（另原判決第九頁第三至四行載稱「甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所定之第一級毒品」顯係出於誤載，其真意應係「毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品」。惟原判決上述文字誤載，並不影響全案情節及判決之本旨，而屬得以裁定更正之事項，併此敘明）。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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