最高法院一○二年度台上字第六五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第六五三號

上訴人

張順德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月十九日第二審判決（一○一年度上訴字第二九○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第五六六六、八一○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張順德上訴意旨略稱：㈠、上訴人確曾二度交付第二級毒品甲基安非他命予楊文諺，惟均未收取價金，而係以上訴人積欠楊文諺之款項抵債，並非販賣毒品行為。又上訴人確曾交付第一級毒品海洛因予張佳琳，然並無收取價金之交易行為。應不構成毒品危害防制條例之販賣第二級毒品及販賣第一級毒品罪。㈡、上訴人已於偵查及審判中自白，原審對上訴人所犯各罪，雖已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並就上訴人所犯販賣第一級毒品罪部分，另依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，然量刑仍屬過重。又上訴人兩次販賣第二級毒品犯行部分，販賣毒品之數量、金額及所得均屬微少，情輕法重，原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦有違誤等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，而有原判決事實欄二之㈠、㈢所載，先後均以新台幣（下同）三千元之價格，各販賣不足一公克之甲基安非他命予楊文諺二次之犯行，及有原判決事實欄二之㈡所載，以一千元之價格，販賣約○．一公克之海洛因予張佳琳一次等犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品二罪（均累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑，又販賣第一級毒品（累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條規定遞予酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據上訴人於警詢、偵查及第一審審理時自白不諱，核與楊文諺、張佳琳分別於警詢、偵查中證述之情節相符，並有通訊監察書、通訊監察錄音內容及其譯文、搜索票、搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表及扣案之行動電話二支可稽，堪認上訴人之自白係出於自由意志且與事實相符。上訴人嗣於原審雖辯稱：其二度交付甲基安非他命予楊文諺時，均係以其先前積欠楊文諺之債務抵償，而未收取價金；其交付海洛因予張佳琳時，亦未收費，均不應成立販賣毒品罪責云云。然而：依上訴人、楊文諺、張佳琳於警詢、偵查中所述情節，及通訊監察譯文所載渠等通話之內容以觀，堪認渠等間所為確係約定價金之毒品買賣交易行為。且上訴人於原判決事實欄二之㈠、㈡所示之時、地（即民國一○○年十二月二十三日及一○一年一月二日），分別販賣甲基安非他命、海洛因予楊文諺、張佳琳時，確已當場收取楊文諺及張佳琳所交付之購毒款項，此部分上訴人辯稱未收取價金云云，均無可採。至於上訴人於原判決事實欄二之㈢所載之時、地（即一○一年一月十三日）販賣甲基安非他命予楊文諺時，縱係以其積欠楊文諺之債務抵償，惟仍屬買賣毒品之有償交易行為，參諸上訴人自承其確已從各該毒品交易中取得「量差」之非法利益等情，自無礙於販賣第二級毒品罪責。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣甲基安非他命予楊文諺二次，及販賣海洛因予張佳琳一次等犯行，而以其否認販賣犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑之量定及是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科罰金。同條第二項之販賣第二級毒品罪，法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科罰金。又無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。

亦分別為刑法第六十五條第二項、第六十六條前段所明定。第一審就上訴人所犯販賣第一級毒品罪（累犯，法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重），於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定遞予酌量減輕其刑後，量處有期徒刑八年，另就上訴人所犯販賣第二級毒品二罪（累犯，法定刑無期徒刑部分不得加重），於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別各量處有期徒刑三年八月，原審予以維持，已就上訴人之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，且已均屬低度刑。

另原審未適用刑法第五十九條規定，就其所犯上開販賣第二級毒品二罪予以酌量減輕其刑，亦屬事實審法院合法之職權行使，均不容任意指為違法。上訴意旨㈡部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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