最高法院一○二年度台非字第一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○二年度台非字第一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃明富

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一０一年八月十七日定應執行刑之確定裁定（一０一年度聲字第三二七二號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度執聲字第一八八一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參見最高法院92年度台非字第227 號判決）。二、本件被告黃明富先後犯如本件裁定附表所示之4 罪，其中編號1至編號3之罪，經台灣基隆地方法院於民國101年7月10日以101年度聲字第670號，定應執行有期徒刑1年1月，並於101年7月30日確定；又被告涉犯附表編號4 之竊盜罪，經台灣桃園地方法院判決有期徒刑4 月，在未定應執行刑之前，其加計之刑期為1年5月。惟台灣桃園地方法院依檢察官之聲請定其應執行之刑時，以101 年度聲字第3272號裁定定其應執行之刑為1年6月，雖未逾越刑法第51條第5 款之外部界限，但本案聲請定應執行刑後，其刑期反較未定刑前之刑期多出1 月，顯然不利於被告，不僅有違信賴原則，亦與上開法律秩序與法律目的之內部界限有悖，自屬違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，於資糾正。」等語。

本院按：定應執行刑之裁定，與科刑之判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，固得提起非常上訴。惟非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程式，以統一法令之適用為主要目的，此與通常上訴及抗告程序旨在糾正錯誤之違法判決或裁定，使臻合法妥適，其目的係針對個案為審級救濟，須兼顧裁判當與不當之情形有別。而數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與其他裁判宣告之刑，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之，倘確定裁判未違反上開規定，即無審判違背法令可言。本件被告即受刑人黃明富先後犯原裁定附表編號1至3（以下僅記載編號序列）之三罪，經分別科處有期徒刑六月、七月、三月，均確定在案。嗣經台灣基隆地方法院以一０一年度聲字第六七０號裁定（下稱第一次裁定）定應執行刑有期徒刑一年一月確定；被告因另犯編號4 之罪經原審法院判處有期徒刑四月，亦確定在案。嗣因上開四罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，再經原審法院依台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請，以一０一年度聲字第三二七二號裁定就編號1至4之四罪重行定其應執行有期徒刑一年六月，有上開裁定及刑案資料查註紀錄表可稽。原確定裁定以上開四罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權行使，所定被告之應執行刑，並未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限（合計有期徒刑二十月）。雖原確定裁定所定應執行有期徒刑一年六月，較重於第一次裁定所定應執行有期徒刑一年一月，加計編號4 所示有期徒刑四月之總和有期徒刑一年五月，然前定之執行刑既已失效，則此裁量權之行使，從形式上觀察，並未踰越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的。非常上訴意旨執並無拘束力之本院他案判決，指摘原裁定有違信賴原則，亦與法律秩序、法律目的之內部界限有悖，應有誤解，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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