最高法院一○二年度台非字第二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第二○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃雲雪

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一００年六月二十二日第二審確定判決（一００年度上訴字第六八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二六六八０、二六六八一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢 (參照最高法院99年度台非字第221號判決意旨)。

二、本件台灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第680號判決認受刑人黃雲雪前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院98年度審簡字第5962號判處有期徒刑3月確定，甫於99年8月12日易科罰金執行完畢，因而論以累犯，判處罪刑確定。惟受刑人於97年3 月間另犯傷害罪經台灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第99號判決判處有期徒刑1 年2月於99年6月28日確定，又於98年8月至9月間犯違反毒品危害防制條例罪6罪，其中4 罪分別判處有期徒刑7年4月，1罪判處有期徒刑3年6月，1罪判處有期徒刑2 年。上開8罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院高雄分院以101 年度聲字第1462號裁定定應執行刑為有期徒刑23年10月（本院按應為有期徒刑23年），有台灣高等法院高雄分院101年度聲字第1462 號裁定書在卷可稽。故受刑人於99年8 月14日犯本案毒品危害防制條例案件時，其前所犯經台灣高雄地方法院98年度審簡字第5962號判處有期徒刑3 月確定，於99年8 月12日易科罰金執行，僅應予扣除，不能認已執行完畢，自不成立累犯，原判決依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，所定應執行刑既有部分尚未執行，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能逕論以累犯。查被告黃雲雪前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院民國九十八年度審簡字第五九六二號判處有期徒刑三月，於九十九年五月三日確定（下稱第一罪），固於九十九年八月十二日易科罰金執行完畢，惟其於九十七年三月間因另犯傷害罪，經台灣高等法院高雄分院以九十八年度上訴字第九九號判決判處有期徒刑一年二月，於九十九年六月二十八日確定；又於九十八年八月至九月間因違反毒品危害防制條例四罪，經台灣高等法院高雄分院以一００年度上訴字第二三二號判決，分別判處有期徒刑七年四月、七年四月、三年六月、二年確定；再於九十八年八月間因違反毒品危害防制條例二罪，經台灣高等法院高雄分院以九十九年度上訴字第二一二一號判決，分別判處有期徒刑七年四月、七年四月，於一０一年七月十九日確定。上開八罪因合於數罪併罰規定，台灣高等法院高雄分院依檢察官聲請，以一０一年度聲字第一四六二號裁定定應執行有期徒刑二十三年確定，有該裁定書影本在卷可稽。故被告於九十九年八月十四日犯本案共同販賣第二級毒品未遂罪時，其前所犯施用毒品罪（即第一罪）所處有期徒刑三月，於九十九年八月十二日執行易科罰金部分，僅應於嗣後執行時予以扣除，不能認為已經執行完畢，自不成立累犯，原判決論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於累犯及量刑部分撤銷，另行判決如主文第二、三項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十五條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Q本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第四條第六項：前五項之未遂犯罰之。