最高法院一○二年度台非字第二八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第二八三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳志龍

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院）中華民國九十九年七月二十八日第一審確定判決（九十九年度訴字第一五四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署＜已更名為台灣新北地方法院檢察署，下同＞九十九年度毒偵字第二九二０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院98年度台非字第260號、99 年度台非字第301號判決及最高法院（民國）100年8月23日第6次刑事庭會議決議可資參照。二、經查，本件上開確定判決認被告前因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以98年度訴字第48號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8 月，並經台灣高等法院以98年度上訴字第1648號判決駁回上訴確定，於99年2月23 日易科罰金執行完畢，又於執行完畢後5年內之99年3月24日、25日再犯本罪，構成累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑固非無見。然查，前開台灣高等法院98年度上訴字第1648號判決因與台灣新竹地方法院101年度審訴字第462號判決構成數罪併罰，經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以101年度執聲字第861號聲請書，聲請台灣新竹地方法院定其應執行刑，由該院以101 年度聲字第1355號裁定，定其應執行有期徒刑1年2月確定，現尚未執行完畢，此有前開裁定影本及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

揆諸上開說明，被告先前於99年2月23 日已易科罰金執行完畢部分，僅應於執行有期徒刑1年2月時予以扣除而已，不能認為已執行完畢，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，分別判處被告有期徒刑6月、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年，揆諸前述判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法（102年1月23日修正公布施行前）第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件原確定判決犯罪事實欄記載被告吳志龍有基於各別犯意，分別於99年3月24 日晚上某時許，在其台北縣板橋市（已改制為新北市○○區○○○路0段000巷00號3 樓住處，以玻璃球燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，及於99年3月25日凌晨0時20 分許，在上址住處，以注射針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，而認被告所為分別成立毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪；又以被告前於97年間因犯施用（第一、二級）毒品案件，經台灣台北地方法院以98年度訴字第48號判決，各判處有期徒刑6月、4月，定應執行有期徒刑8 月（及經台灣高等法院以九十八年度上訴字第一六四八號判決從程序上駁回上訴）確定，於99年2月23 日易科罰金執行完畢（下稱前案），有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，乃依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑，因而量處如原確定判決主文欄所示之罪刑，並定其應執行之刑各等情，固非無見。

惟查上揭前案因與台灣新竹地方法院101年度審訴字第462號（協商）判決所處罪刑構成數罪併罰，而經台灣新竹地方法院依同院檢察署檢察官之聲請（101年度執聲字第861 號聲請書），以101年度聲字第1355號裁定定其應執行有期徒刑1年2月確定，現尚未執行完畢（依電腦網路檢索被告前案執行情形，為經台灣板橋地方法院檢察署於101年12月20日以101年執助字第4136號，換發指揮書執行結案，刑期起算日期109年1月30日，指揮書執行完畢日期109年7月29日）。揆諸上開說明，被告先前於前案已易科罰金執行完畢部分，僅應於執行有期徒刑1年2月時予以扣除而已，不能認為已經執行完畢，其再犯本件之施用第一、二級毒品罪，依法均不得論以累犯。原判決誤依累犯論處，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故非常上訴審應以原裁判當時之法律為適用之準據。是本件雖有得易科罰金及不得易科罰金之罪，仍應依原審判決當時之刑法第五十條規定併合處罰，並定其應執行刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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