最高法院一○二年度台非字第四二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四二九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳玉璜

上列上訴人因被告重利案件，對於台灣台東地方法院中華民國一○一年七月三十一日第一審確定判決（一○一年度易字第二五二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○○年度偵字第二六○二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。二、經查，被告陳玉璜前於民國九十四年十一月間某日起至九十五年六月二十三日前之某日止，因連續犯重利案件，經台灣台東地方法院以九十六年度東簡字第四五○號判決（下稱Ａ案）判處有期徒刑四月，減刑為有期徒刑二月確定，形式上雖於九十七年五月二日易科罰金執行完畢，惟被告另於九十六年九月二十六日犯重利罪，經台灣台東地方法院以一○一年度易字第三九二號判決（下稱Ｂ案）判處有期徒刑三月確定，Ａ案與Ｂ案嗣經同法院於一○二年九月二十七日，以一○二年度聲字第一九六號裁定定應執行刑為有期徒刑四月確定，被告刑期起算日為一○三年二月三日，扣除前開形式上已執行之有期徒刑二月後，尚應執行有期徒刑二月，執行指揮書執行完畢日期為一○三年四月二日，此有上開裁定、判決及台灣台東地方法院檢察署檢察官一○二年度執更庚字第一○四九號執行指揮書、被告之刑案資料查註紀錄表等影本在卷可稽。則被告於九十六年九月二十六日至一○○年九月二十日犯本件重利案時，上開Ａ案不能認已執行完畢，自不成立累犯，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」

，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，則檢察官指揮執行應執行刑時，就先前已執行部分，係屬予以折抵扣除問題，不能謂已經執行完畢。

經查，被告陳玉璜前於九十四年十一月間某日起至九十五年六月二十三日前之某日止，因連續犯重利案件，經台灣台東地方法院以九十六年度東簡字第四五○號判決（即Ａ案）判處有期徒刑四月，減刑為有期徒刑二月確定，形式上雖於九十七年五月二日易科罰金執行完畢，惟被告另於九十六年九月二十六日犯重利罪，經同法院以一○一年度易字第三九二號判決（即Ｂ案）判處有期徒刑三月確定，前揭二案嗣經同法院於一○二年九月二十七日，以一○二年度聲字第一九六號裁定定應執行刑為有期徒刑四月確定，其刑期起算日為一○三年二月三日，扣除形式上已執行之有期徒刑二月後，尚應執行有期徒刑二月，其執行指揮書執行完畢日期為一○三年四月二日，有上開裁定、判決及台灣台東地方法院檢察署檢察官一○二年度執更庚字第一○四九號執行指揮書、被告之刑案資料查註紀錄表等影本在卷可稽。則被告於九十八年十月五日至一○○年五月二十六日犯本件重利案時，上開Ａ案不能認已執行完畢，自不成立累犯，原審誤認已執行完畢而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，並諭知易科罰金之折算標準，及宣告沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百四十四條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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