最高法院一○二年度台非字第四三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四三八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

曾仲玉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國一０二年八月二十二日第二審確定裁定（一０二年度聲字第二六六二號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一０二年度執聲字第一一七八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；次按數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十三條定有明文。而依刑法第五十一條規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定、九十一年度台非字第三二號判決意旨可參。而更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法，此亦有最高法院九十二年度台非字第三一九號、九十三年度台非字第一九二號判決要旨可供參照。二、經查：（一）被告於民國一０一年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院，下同）以一０一年度簡字第八七四號判決判處有期徒刑五月，並於一０一年三月八日確定；同年間又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以一０一年度簡上字第五二六號判決判處有期徒刑五月，並於一０一年十月五日確定，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請兩者定應執行刑，經該院以一０一年度聲字第五七五九號定應執行刑為有期徒刑八月，該裁定並於一０二年一月三日確定，並由該署以一０二年執更緝字第二一八號執行。嗣又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院以一０一年度訴字第一八四二號判決判處有期徒刑二年四月、八年二月，定應執行刑為有期徒刑十年二月，嗣被告上訴，經台灣高等法院以一０二年度上訴字第四五二號駁回上訴，並於一０二年六月十八日確定，由該署以一０二年度執字第七六四三號執行。嗣台灣高等法院檢察署將上開案件合併聲請定應執行刑，台灣高等法院以一０二年度聲字第二六六二號定其應執行刑為十年十一月，該裁定並於一０二年九月三日確定，上情並有前開刑事判決、裁定及本署執行案件資料表在卷可資佐證。（二）本件被告定其應執行之刑為有期徒刑十年十一月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。惟被告先前因違反毒品危害防制條例案件所定之應執行刑為有期徒刑八月，若接續執行台灣新北地方法院一０一年度訴字第一八四二號判決案件（定應執行刑為有期徒刑十年二月），僅共需執行有期徒刑十年十月，本件所定應執行刑竟為十年十一月，已重於未定應執行刑前之總和（即八月加十年二月，共十年十月），而不利於被告，揆諸前揭判例、判決及裁定意旨，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，依此說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第五十一條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（本院五十九年台抗字第三六七號判例），其另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，較重於前定、已失效之執行刑加計本次宣告刑之總和刑期，即指為違背法令，而得作為非常上訴之理由。本件被告所犯如原裁定附表（下稱附表）編號一至二所示之罪，前經台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院，下均稱台灣新北地方法院）一０一年度聲字第五七五九號裁定定應執行有期徒刑八月確定，另附表編號三、四等二罪，則經台灣新北地方法院一０一年度訴字第一八四二號判決定應執行有期徒刑十年二月，復經原審法院以一０二年度上訴字第四五二號判決駁回上訴而確定。嗣因上開四罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，且被告曾仲玉請求將附表所示四罪併定其應執行刑，經檢察官聲請台灣高等法院另定應執行之刑，經原審法院一０二年度聲字第二六六二號裁定（下稱原確定裁定）定應執行有期徒刑十年十一月，有各該刑事判決、裁定附卷可稽。而原確定裁定就上開四罪另定應執行之有期徒刑，因所斟酌考量之相關條件與之前不同，其以上開四罪所宣告之刑（共計十一年四月）為基礎，以附表編號一、二所示為得易科罰金之罪，而附表編號三、四所示為不得易科罰金之罪，經檢察官依據被告之請求聲請定其應執行之刑，並聲明「請將得易科罰金之罪與不可易科罰金之罪一起定刑，我要放棄聲請易科罰金之權利」（見原審卷第六頁），適用修正後刑法第五十條但書第一款之規定，定其應執行有期徒刑十年十一月，並未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。雖原裁定所定應執行刑，較重於曾定之應執行刑八月、十年二月加計總和十年十月，然被告既二度施用毒品、二度販賣毒品，顯見其未能悔悟，有使之接受相當刑罰之必要，而前定之執行刑既已失效，則此裁量權之行使，所為之整體非難評價，與前者迥然有別，從形式上觀察，既已遵守量刑之外部性界限，且無違裁量權之內部性界限，而未逾越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦與所適用法規目的之內部性界限無違。非常上訴意旨執以指摘原裁定關於定執行之刑違反衡平原則之裁量權濫用情形，且悖乎定執行刑之恤刑目的，有所誤解，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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