最高法院一○二年度台上字第一一四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一四三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

蘇暐超

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十二月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一○七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度營毒偵字第一七○號、毒偵字第一八三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告蘇暐超於民國一○一年四月二十五日施用第一級毒品海洛因之犯行明確，而撤銷第一審關於此部分所為科刑判決，改判論處被告施用第一級毒品罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。依刑法第七十八條第一項「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」之規定，被告於假釋中再犯罪者，固可能因該犯罪裁判確定遲速，而受有撤銷與未撤銷假釋之差別待遇，然本件被告前因強盜、施用毒品等罪，經法院判處徒刑，並定應執行刑為有期徒刑七年六月確定後，於一○一年三月二十五日假釋期滿前之一○○年十一月七日，復施用海洛因犯罪，並經原判決宣告有期徒刑五月，依上開規定應撤銷假釋，且此部分假釋中之犯罪，經本件原審判決後，業因未經上訴而告確定，有本案卷證及檢察官第三審上訴書可按，辦理撤銷假釋之權責機關日後當可於上開假釋期滿三年內，及時據以辦理撤銷假釋，依刑法第七十九條但書規定，上開原定假釋期滿日期即非可視為執行完畢日期。原判決因認依現有卷證資料，已足判斷被告本件一○一年四月二十五日施用海洛因之犯行，並非於該等前案執行完畢後五年內再犯，與累犯之要件不合，乃撤銷第一審就此部分，依累犯規定對被告加重其刑之判決，經核非但於法並無違誤，且將來該假釋若有未能及時依法撤銷之特殊情形，致被告此部分犯罪仍應論以累犯時，尚得依刑法第四十八條規定更定其刑，亦無不當。

檢察官就原判決關於此部分提起上訴，然其上訴意旨，置原判決上開論述於不顧，猶以上開假釋迄尚未經撤銷，且將來是否及何時撤銷，亦未可知，形式上仍應成立累犯，而指摘原判決就此部分未論以累犯係違背法令云云，顯非適法之第三審上訴理由。故本件上訴不合法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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