最高法院一○二年度台上字第一二一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二一七號

上訴人

吳年威

上訴人

吳威德

共同選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月十三日第二審判決（一０一年度上訴字第二六四０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二四三四六號、九十九年度少連偵字第七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即原判決關於上訴人甲○○販賣第二級、第三級毒品有罪；上訴人乙○○販賣第二級毒品予方聖智、鍾典宏、黎權鋒，即原判決附表一編號1、2、3、6）部分：

一、本件原判決以甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）、乙○○販賣甲基安非他命予方聖智、鍾典宏、黎權鋒（即原判決附表一編號1、2、3、6）犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○販賣愷他命、乙○○販賣甲基安非他命予方聖智、鍾典宏、黎權鋒（即原判決附表一編號1、2、3、6部分）等部分罪刑之判決，改判就甲○○部分，仍論以販賣第三級毒品之罪，處有期徒刑六年，就乙○○部分，均論以販賣第二級毒品，共四罪（均累犯），各處如其附表一編號1、2、3、6所示之刑，並均為相關沒收之諭知。另維持第一審就甲○○販賣甲基安非他命論以販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回其在第二審之此部分上訴，固非無見。

二、惟查：（一）、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人提示、宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項所明定，事實審法院自應依前揭規定踐行調查證據之程式，予當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，及辯論證據證明力之機會，以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。原判決採為推估一般人施用甲基安非他命、愷他命最高量，並據以論斷甲○○買入甲基安非他命、愷他命應有營利意圖之行政院衛生署管制藥品管理局民國九十六年八月十七日管檢字第0000000000號函、九十七年十一月三日管檢字第0000000000號函，原審於審理期日並未踐行上開證據調查程序，即據為論罪之依據，揆諸上開說明，已違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」之規定，其踐行之訴訟程序亦非適法。（二）、本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一０一年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為 (1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中 (3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四０七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁烟禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形，現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為本院最近見解。原判決就甲○○販賣甲基安非他命、愷他命部分，未及審酌本院上開見解，遽為論罪，併有可議。（三）、依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，施用毒品行為人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是施用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而虛偽作假，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。原判決就乙○○販賣甲基安非他命予方聖智、黎權鋒（原判決附表一編號1、6）部分，雖依方聖智、黎權鋒證言及通訊監察譯文（下稱監察譯文）據為不利乙○○之認定。然依方聖智部分監察譯文（即原判決附表二編號1） 之記載，僅有乙○○欲找「黃民」催討金錢而與方聖智之對話，並未提及雙方有洽談、約定見面、交易之內容，即原判決亦說明此部分乙○○撥打電話給方聖智用意係找林黃民索款，索錢未果後，最後以「不用差了」等語回應，已無從據以佐證方聖智證述之購買內容為真正。況原判決已說明此段通話係乙○○找林黃民索款，原判決復認定「該日係被告乙○○以電話向證人方聖智索取前次拿取安非他命之款可知，該次通聯之前，被告乙○○確實已經實際交付安非他命」，亦有證據上理由矛盾之違法。就黎權鋒相關監察譯文（即原判決附表二編號6-1、6-2）部分，原判決以依其附表二編號6-1、6-2監察譯文顯示「黎權鋒因身上現款不足，欲先向被告乙○○拿取『某物』、再於天亮前交付現金以為代價，二人並相約五分鐘後在木柵路麥當勞見面…」、黎權鋒「就與被告乙○○交易毒品之詳細金額、價格、地點及交貨過程等細節均證述明確，並與附表二編號6-1、6-2所示之通訊監察譯文均屬相符。…堪認…黎權鋒確於附表一編號6 所示之犯罪時間、地點，有向被告乙○○購買甲基安非他命之情形甚明。」然原判決附表二並無編號6-1 監察譯文，該部分所指譯文內容不明，原判決遽為上開認定，已失依據。原判決未再敘明方聖智、黎權鋒證言確與事實相符，即據為乙○○有罪之認定，亦有判決不備理由之違法。（四）、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決關於乙○○販賣甲基安非他命予鍾典宏（即原判決附表一編號2、3）部分，依證人鍾典宏證言及監察譯文據為不利乙○○之認定。然乙○○之辯護人於原審已主張鍾典宏之證言未有其尿液檢驗報告佐證，顯然欠缺補強證據（原審卷第四五、四六、一０三、一０五頁），請求再函調鍾典宏施用毒品案全卷，俾由尿液檢驗報告查明鍾典宏有無施用甲基安非他命（原審卷第一五五、一五七頁），原審就此有利乙○○之辯解，未予說明是否不可採信即遽為不利乙○○之認定，難謂無判決不備理由之違法。（五）、原判決附表一編號2 關於乙○○販賣甲基安非他命予鍾典宏部分，原判決引用其附表二編號2-1、2-2監察譯文，據以認定乙○○於九十九年八月二十六日下午二時許有此販賣行為。然原判決附表二編號2-2 監察譯文記載之通訊監察時間為當日下午四時許，距認定之二時許已達二小時，原判決猶據為論斷之依據，自有瑕疵。原判決附表一編號3 關於乙○○販賣甲基安非他命予鍾典宏部分，檢察官起訴係以乙○○「在九十九年九月間某日時，在不詳地點，有數量、金額不詳（行為）」，有起訴書可憑，原判決認定此部分如其附表一編號3 所示（即九十九年九月七日上午三時許）販賣，此部分與檢察官起訴事實是否同一？為免爭議，宜併予釐清。甲○○、乙○○上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，因上述違背法令影響事實之確定，或與甲○○之審級利益攸關，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（即原判決關於乙○○販賣甲基安非他命予朱哲弘，即原判決附表一編號4、5）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認乙○○販賣甲基安非他命予朱哲弘二次犯行明確，因而撤銷第一審就此部分所為科刑之判決，改判依刑法第五十九條酌減其刑後，仍均論以販賣第二級毒品二罪（均累犯），並皆處有期徒刑三年十月，及為相關沒收之諭知，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明係依據朱哲弘證言及其尿液檢驗，顯示其尿液中存有少量安非他命類陽性反應，朱哲弘確有施用安非他命類藥物之習。再依其監察譯文（即原判決附表二編號4-1、4-2、5-1~ 5-4），均見二人相約見面，交付一定金額、數量之物品，朱哲弘復證稱該交付之物品即為甲基安非他命，數量、金額如譯文暗語等，堪認朱哲弘確於其附表一編號4、5所示之犯罪時間、地點，向乙○○購買甲基安非他命甚明。進而論述乙○○如何具有營利意圖、本件乙○○所販賣者應為甲基安非他命等，為其所憑之證據及認定之理由。並說明朱哲弘嗣後改稱為迴護乙○○之詞，不足為有利乙○○之認定，乙○○所辯亦不可採信，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。原判決所為論斷，與客觀存在之經驗法則或論理法則並無違背。乙○○此部分上訴意旨僅謂原判決理由之記載，難謂「於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，自屬於法有違等語，顯係就原判決已調查、說明、論斷之事項，任意指摘為違法，應非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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