最高法院一○二年度台上字第一二四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二四四號

上訴人

黃美雲

上訴人

曹均孝

共同選任辯護人

施中川律師

上訴人

陳易德

上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第四○三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一九三九九號，九十四年度偵字第六八三八、九五四六、一一七四六、一二八九七、一六六八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即黃美雲）部分：本件原判決認定上訴人黃美雲有如原判決事實欄一、二、三及五所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定從一重改判論處黃美雲共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，及公司負責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐共三罪罪刑，固非無見。

惟查：㈠、司法院民國一○○年五月二十七日釋字第六八七號解釋已說明：中華民國六十五年十月二十二日制定公布之稅捐稽徵法第四十七條第一款規定：「本法關於納稅義務人……應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。」

（即九十八年五月二十七日修正公布之同條第一項第一款）係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸。至「應處徒刑之規定」部分，有違憲法第七條之平等原則，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。亦即認修正前稅捐稽徵法第四十七條第一款，除所定「應處徒刑之規定」，與憲法第七條之平等原則有違，剋期失其效力外，並敘明「依據系爭規定（指修正前稅捐稽徵法第四十七條第一款，下同），公司負責人如故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，應受刑事處罰。故系爭規定係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，並未使公司負責人為他人之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸」、「又公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果時，系爭規定對公司負責人施以刑事制裁，旨在維護租稅公平及確保公庫收入。查依系爭規定處罰公司負責人時，其具體構成要件行為及法定刑，均規定於上開稅捐稽徵法第四十一條。該規定所處罰之對象，為以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之行為……」等旨。是公司負責人如有故意指示、參與實施等行為，造成公司短漏稅捐之結果，依修正前稅捐稽徵法第四十七條第一款規定對公司負責人施以刑事制裁時，須具備構成要件該當、違法及有責性，即上開犯罪係以自然人作為犯罪主體，對該自然人科以稅捐稽徵法第四十一條之刑罰。則如應適用修正前之刑法相關規定資為論罪科刑之依據，修正前刑法連續犯、牽連犯等條文，對該自然人均有其適用（本院關於轉嫁代罰之相關判例、決定及決議，亦經一○○年度第五次刑事庭會議決議不再援用、參考）。又稅捐稽徵法第四十七條已於一○一年一月四日修正公布，同年月六日生效，依該法條規定：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理人。前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。」觀之，其法定本刑已與同法第四十一條所規定之「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金」相同，殆無疑義。原判決事實欄一認定：黃美雲自九十年三月三十日起，擔任全綫通國際股份有限公司（下稱全綫通公司）之董事長，為公司負責人，亦為商業會計法上所稱之商業負責人，明知該公司與如其附表（下稱附表）一至十二所示之雋泰科技有限公司（下稱雋泰公司）等公司間，均無實際交易之情形，竟基於使全綫通公司以不正當方式逃漏稅捐之犯意，於取得如附表一至十二所示雋泰公司等公司所開立之不實統一發票後，即持之向財政部台北市國稅局（下稱台北市國稅局）行使，以申報不實之進項金額，而逃漏九十年度營業稅額新台幣（下同）一百七十三萬九千二百三十二元、九十一年度營業稅額七百萬九千八百三十九元及九十二年度營業稅額六百三十二萬八千一百十六元等情。理由內關於此部分卻僅說明：「黃美雲所犯上開公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪三罪……犯意各別，罪名不同，均應分論併罰之」（見原判決第二十五頁第十四行至第十八行），對黃美雲所犯上開公司負責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐共三罪，如何之應予分論併罰，並未進一步敘明所憑之依據，已嫌理由不備。另原判決理由以（修正前）稅捐稽徵法第四十七條第一款規定，係將納稅義務人之公司責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司之負責人，故於此情形受罰之公司負責人，乃屬轉嫁代罰性質，黃美雲既非逃漏稅捐之納稅義務人，與其另犯修正前商業會計法第六十六條第一款之罪（即八十四年五月十九日修正公布之同法第七十一條第一款以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，下稱登載不實會計憑證罪）部分，實無方法、結果之牽連關係可言，據謂公訴人認黃美雲所犯上開各罪間有牽連犯關係，即有未合云云（見原判決第二十五頁第十八行至第二十六行），亦與司法院釋字第六八七號解釋意旨不相符合，自有適用法則不當之違法。㈡、依前揭司法院解釋意旨，公司負責人既係因自己之刑事違法行為而承擔修正前稅捐稽徵法第四十七條第一款之刑事責任，則黃美雲前開所犯三次以不正當方法逃漏稅捐之犯行，究係基於概括犯意而應論以一罪，抑係犯意各別而應予分論併罰？其所犯前開以不正當方法逃漏稅捐罪與另犯如原判決事實欄二、三及五所示之連續登載不實會計憑證等罪間有無如公訴人所指之牽連犯關係？

均尚欠明瞭。實情為何？且此關涉事實之認定及法律之適用，自有調查、釐清之必要，乃原審未進一步審認及說明，遽行判決，亦嫌速斷。黃美雲上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於黃美雲部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決認黃美雲所犯與前開發回部分有牽連犯關係之詐欺取財及說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。

二、上訴駁回（即曹均孝、陳易德）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曹均孝上訴意旨略稱：㈠、台北市國稅局查緝案件稽查報告書乃移送、報告或處分機關所製作之文書，因不具備例行性之要件，無特別可信度，對於證明所移送被告或犯罪嫌疑人之犯罪事實，並無嚴格證明之資格，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，應無證據能力，原判決卻為相反之認定，並採為論罪及量刑之依據，自難認為適法。㈡、依商業會計法第十五條、第十六條規定，商業會計憑證分為原始憑證及記帳憑證兩大類，而原始憑證又分為外來憑證、對外憑證及內部憑證三種。

所謂外來憑證係指自其商業本身以外之人所取得者；對外憑證則係給與其商業本身以外之人者；內部憑證則為由其商業本身自行製存者。但卷附買賣合約書係全綫通公司與雋泰公司所訂立，既非全綫通公司自其本身以外之人所取得，亦非該公司給與其本身以外之人，更非該公司內部所製存，依上開說明，應非屬商業會計法所稱之原始憑證，原判決以曹均孝製作內容不實之買賣合約書，即遽論以登載不實會計憑證罪，顯然違法。㈢、曹均孝與妻即同案被告黃美雲育有出生僅數月之幼女，其岳父、岳母又均已七旬高齡，倘曹均孝與黃美雲同受科刑處罰，其幼女及岳父、母將失所依靠，原審於量刑時未審酌及此，已違背刑法第五十七條之規定。上訴人陳易德上訴意旨則略稱：㈠、犯罪行為人之生活狀況，關乎犯罪行為人如受有罪判決時，是否適宜執行徒刑，此亦為刑法第五十七條所明定科刑標準之一。陳易德之父甫於九十九年間逝世，母親又罹患高血壓等痼疾，亟需陳易德在旁照料，故陳易德實不宜接受短期自由刑之執行，乃原判決疏未斟酌及此，仍判處陳易德有期徒刑一年二月，並依法減為有期徒刑七月，自難謂當。㈡、陳易德原雖為全綫通公司之負責人，但一向誠實經營，嗣因營運不善，已將公司出售予曹均孝夫婦，並於九十一年二月間撤資及解除公司董事之職務，且未因曹均孝夫婦本案之違法行為而獲得不法利益，於偵查、第一審時又係因心有未甘及害怕留下犯罪紀錄，而未坦承罪行，然於原審中已自白犯行，請考量陳易德並無前科，復有正當工作，且須照顧年邁、罹病之母親，請准予緩刑之宣告云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定曹均孝確有其事實欄二、三及五所載之犯行；陳易德確有其事實欄二及三所載之犯行。因而撤銷第一審關於曹均孝、陳易德部分之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處曹均孝、陳易德共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑（均牽連犯詐欺取財罪，詳如後述），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。曹均孝、陳易德上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、原判決並未採取台北市國稅局查緝案件稽查報告書資為論罪之依據，則縱該查緝案件稽查報告書有如曹均孝上訴意旨㈠所指摘之違誤，於判決本旨顯不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈡、原判決依憑商業通用會計制度規範之規定，就買賣合（契）約書如何之屬商業會計法上之會計憑證，已詳加說明。況經濟部八十五年十二月三十一日經八五商字第八五二二二八三八號函亦稱：買賣契約書因能證明會計事項之經過，應屬商業會計法第十五條第一款所規定之原始憑證。曹均孝上訴意旨㈡所指，不無誤會。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。登載不實會計憑證罪，其法定本刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，對刑法第五十七條各款所列事項，於審酌「曹均孝、陳易德……之品行、智識程度、犯罪之手段、參與犯罪之程度、本案對於國家稅捐稽徵機關稅捐之徵收及查核造成之危害，及被告（上訴人）等人於本院（原審）審理時坦承犯行，並表悔悟等一切情狀」

，就曹均孝、陳易德依連續犯、牽連犯規定從一重處斷之連續登載不實會計憑證罪，於各加重其刑後，分別判處有期徒刑二年二月及一年二月，並以陳易德之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，再減其宣告刑二分之一，為有期徒刑七月。且原判決既已說明「爰審酌……曹均孝、陳易德……之……一切情狀」，即已包括曹均孝、陳易德之家庭或生活狀況，僅係敘述稍嫌簡略，與未審酌刑法第五十七條各款所列事項之情形有別，所量定之刑，又未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。而前開瑕疵，因顯然於判決結果無影響，即不得據為上訴第三審之理由。曹均孝上訴意旨㈢及陳易德上訴意旨㈠所為指陳，顯係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、陳易德部分既應為程序上之上訴駁回判決，其上訴意旨㈡請求宣告緩刑，即無從審酌。其等關於登載不實會計憑證部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。原判決認曹均孝、陳易德牽連犯詐欺取財罪部分，核俱屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有牽連關係之登載不實會計憑證重罪部分，其等之上訴既皆不合法，無從為實體上審理，詐欺取財輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，並均應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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