最高法院一○二年度台上字第一二七五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二七五號

上訴人

陳源甲

選任辯護人

蘇志成律師

上訴人

簡寶城

選任辯護人

楊申田律師

選任辯護人

吳淑靜律師

上訴人

劉建廷

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十二月十四日第二審判決（一○一年度上訴字第八九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二八九五五、三一五三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人陳源甲、簡寶城、劉建廷犯行明確，因而撤銷第一審關於簡寶城、劉建廷及陳源甲違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處陳源甲犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪罪刑，另均從一重論處簡寶城、劉建廷共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違法情形存在。上訴人等三人不服原判決，提起上訴。惟查：（一）審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑上訴人劉建廷之供述，證人陳源甲、簡寶城之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書及覆函、劉建廷與陳源甲之行動電話通聯記錄、現場監視器翻拍照片、現場地圖暨作案行進動向、高雄縣政府警察局現場勘查報告表，扣案口徑九mm制式子彈、彈殼及彈頭碎片等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為劉建廷論罪基礎，並非僅憑陳源甲、簡寶城之陳述為認定劉建廷犯行之唯一證據。並依憑劉建廷與陳源甲行動電話通聯紀錄，以案發前其二人之電話間有互為通話之紀錄，可認劉建廷當時應確有下車，而未與陳源甲同在車上，否則何須以電話聯絡；再依二人行動電話通聯紀錄之基地台位置可知，該二基地台位置均與案發地點相近，益證其二人均在案發地點附近，但確未同時在車上。從而陳源甲、簡寶城二人所證述：陳源甲駕車抵達現場後，由劉建廷下車把風，簡寶城下車持槍朝被害人吳琼賢所經營之「巴兆國際有限公司」（下稱巴兆公司）鳴槍擊發示警之陳述與上開事實相符，應堪採信。

另劉建廷於案發前一晚即隨同陳源甲自嘉義至高雄勘查地形，同日晚間十一時許直接返回嘉義，又於翌日即案發當天，再度駕駛上開自小客車至高雄槍擊示警，且於案發前既能以電話與陳源甲多次聯繫，則其在簡寶城下車開槍時，意識應屬清醒，故依常情判斷劉建廷事前應已知悉至高雄之目的係為開槍恐嚇吳琼賢而仍參與，並於案發時下車把風至明。復以監視器之拍攝與其所裝置之位置及拍攝角度有關，尚難僅以本案監視器之翻拍照片僅拍攝到簡寶城，即據此資為劉建廷並未下車為把風行為之認定。俱依卷存證據資料詳予闡析論敘，而該取捨論斷之理由，不悖於經驗法則及論理法則，核無違法之處。劉建廷上訴意旨徒憑其個人意見謂：通聯紀錄並無通話內容，不足資為認定其曾在場把風之證據，原判決僅憑陳源甲、簡寶城之陳述為認定其犯行之唯一證據，有違證據法則云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人陳源

甲、簡寶城之證詞，前後供述雖有差異，但其等分別於檢察官聲請羈押而受法院訊問中及警詢時，就劉建廷下車把風，簡寶城下車持槍朝巴兆公司鳴槍擊發示警之陳述，佐以卷附上開電話通聯紀錄觀之，則無不符，足認其等上開陳述，與真實性無礙。原判決依證據法則，本於自由心證，認其等上開供詞為可採部分，予以採信，並就陳源甲、簡寶城嗣後翻異之詞，認何以與事實不符，核屬迴護劉建廷之飾詞，不足採納，逐一指駁說明。此係原審採證認事職權之適法行使，自不得指為違法。劉建廷上訴意旨指摘原判決採用上開證人前後不一之證述，為論罪依據，且就有利劉建廷之證詞，未說明摒棄不採之理由，有判決理由欠備之違法云云，顯係就原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，亦非合法之第三審上訴理由。（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。原判決依憑上開證據資料，認定陳源甲有非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，則該槍、彈之來源究係姓名年籍不詳綽號「崁頂阿原」之成年男子抑或共同被告黃如意，尚與陳源甲有無上開寄藏槍、彈犯行之判斷無重要關係，在客觀上不具調查之必要性，況上開事項亦不足以推翻原判決之結果，原審未為無益之調查，難認有違背法令之處。陳源甲上訴意旨未具體敘明上開事項與前揭待證事實有如何之重要關係且足以推翻原判決之結果，難謂係適法之第三審上訴理由。（四）未經許可，寄藏制式手槍罪，其法定刑較未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪為重，此觀槍砲彈藥刀械管制條例之規定自明。原判決依憑卷內證據資料，認定陳源甲係犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，已如前述，則陳源甲上訴意旨以其持有之手槍可能係制式手槍，原審未查明，有未盡調查職責之違疏云云，因所為指摘，顯對陳源甲本身不利，自與上訴人為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，亦難認與法律所規定得提起第三審上訴之理由相適合。（五）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決已依上揭規定，審酌簡寶城明知其持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安危害甚鉅，且因他人間之細故所生嫌隙，即共同持槍前往槍擊，示警恐嚇，對於社會治安構成嚴重威脅，惡性非輕，兼衡簡寶城對上開犯行均坦承不諱，尚知悔悟，復審酌簡寶城係執行開槍行為之人，其情節自較居主導地位之陳源甲為輕，但仍較負責把風之劉建廷為重等一切情狀，予以綜合考量，而量處較陳源甲為輕之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無判決理由不備之違法。簡寶城上訴意旨僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法。（六）上訴人三人就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴人三人之上訴俱不合法律上之程式，予以駁回。（七）原判決認簡寶城、劉建廷二人另觸犯與之具有想像競合犯關係之刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪部分，係屬不得上訴第三審之罪名，因得上訴第三審之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。（八）刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件陳源甲恐嚇危害安全部分，原判決撤銷第一審關於陳源甲該部分之判決，依刑法第三百零五條規定改判論處陳源甲犯恐嚇危害安全罪罪刑。因該犯罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳源甲對之猶提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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