最高法院一○二年度台上字第一五二五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一五二五號

上訴人

林暉恩

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月四日第二審判決（一○一年度上訴字第二六九七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第八三四五、八七五一號，一○○年度少連偵字第四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、本案關係人中，並無「黃子翔」。原判決說明「證人王詒玟、高偉峻警詢時之陳述，係被告『黃子翔』以外之人於審判外之陳述，無證據能力」云云，即有違誤。㈡、原判決認定上訴人意圖營利，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（下稱「搖頭丸」）予少年楊○翰（詳細名字詳卷），收取價金新台幣（下同）八千五百元。然證人張文豪證稱上訴人係以販入之同一價格，販賣「搖頭丸」予楊○翰，未獲得任何利潤。乃原判決仍認上訴人有從中營利，與卷內資料不符。且原判決就張文豪所為有利於上訴人之證詞，未說明不可採之理由，有證據上理由矛盾及判決理由不備之違法。㈢、上訴人雖於警詢及第一審法院供稱「搖頭丸」來自「阿昌」，然於原審已改稱係向綽號「芒果」者購入，原判決仍引用上訴人於警詢及第一審法院之供詞，說明上訴人之「搖頭丸」來自「阿昌」，其採證顯有不當。㈣、上訴人於偵查及審判中，已自白代楊○翰出面購買「搖頭丸」，乃原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，即有違誤。㈤、上訴人於原審聲請傳訊證人羅仁澤，以證明上訴人係代楊○翰出面購買「搖頭丸」。原審竟以羅仁澤經傳、拘無著，未續予調查，有調查證據未盡之違法。㈥、楊○翰積欠林修玄等人賭債，羅仁澤知悉楊○翰於案發當日委請上訴人購買「搖頭丸」，即聯絡林修玄等人一同前來向楊○翰討債，進而將楊○翰及其友人即少年林○毅（詳細名字詳卷）強拉上車剝奪行動自由。上訴人對此並不知情，亦未參與。原判決竟認上訴人應成立共同妨害自由罪，其認事用法，顯有違誤。㈦、林○毅於偵查中指證上訴人強拉其及楊○翰上車云云，與其於原審之證詞齟齬，且與楊○翰於原審之證述不符，則林○毅上開不利於上訴人之陳述，是否可信，並非無疑。乃原判決不採楊○翰及林○毅於原審所為有利於上訴人之證詞，而未說明理由，有判決不載理由之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係民國八十一年○○月○○日出生（於行為時係滿十八歲之未成年人），意圖營利，於一○○年六月三十日凌晨零時四十三分許，在台北市○○區○○路○○○號全家便利商店前，以八千五百元之價格，販賣第二級毒品「搖頭丸」一包予楊○翰（雙方原約定買賣四十顆，因上訴人誤算，僅交付三十七顆）完畢。上訴人另為催討楊○翰積欠林修玄之賭債，竟趁楊○翰向其購得「搖頭丸」，尚未離去之際，與成年人林修玄、程國豪、高偉峻、羅仁澤、王詒玟及少年高○庭（詳細名字詳卷）共同基於妨害自由之犯意聯絡，由羅仁澤、高○庭強拉楊○翰上車，上訴人、程國豪、高偉峻則強拉陪同楊○翰前來之林○毅上車，王詒玟旋坐於楊○翰、林○毅旁之門邊阻擋，由林修玄駕車一同離開該地，以此非法方法，剝奪其二人之行動自由。至同日凌晨一時許，在台北市南港區重陽路、三重路口，遭據報前來處理之警察攔阻，楊○翰、林○毅始重獲自由，並扣得上訴人販賣「搖頭丸」之八千五百元、楊○翰購得之「搖頭丸」一包（三十七顆）等物因而查獲等情。爰維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（量處有期徒刑），及依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同非法剝奪他人行動自由罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及所為辯解，併已敘明：㈠、前揭販賣第二級毒品之事實，業據楊○翰指證綦詳，並有警察自上訴人及楊○翰身上分別查扣之八千五百元、「搖頭丸」一包（三十七顆）足稽，復有上訴人與楊○翰聯絡買賣「搖頭丸」之電話通聯紀錄可參。

而警察自楊○翰身上查扣之該三十七顆藥錠，經鑑驗係「搖頭丸」，有內政部警政署刑事警察局鑑定書足佐。上訴人辯稱代楊○翰向「阿昌」購買「搖頭丸」云云，但其前後所述內容，相互矛盾。又揆諸上訴人於一○○年六月二十九日晚上十一時至三十日凌晨零時四十三分之電話通聯紀錄，上訴人與楊○翰通話完畢後，並未與「阿昌」聯絡，且其與「阿昌」之行動電話未使用同一基地台，即未與「阿昌」見面。足徵上訴人上開所辯，不足採信。㈡、上訴人辯稱未強拉楊○翰、林○毅上車，不知其等何以遭人妨害自由云云。但前揭妨害自由事實，已據楊○翰、林○毅指證明確，核與林修玄、程國豪、高偉峻、羅仁澤、王詒玟、少年高○庭所供內容相符，並有台北市政府警察局南港分局受理各類案件紀錄表可憑。足徵楊○翰、林○毅之指證，並非虛構。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品、共同非法剝奪他人行動自由之犯行，而以其否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。

原判決說明證人王詒玟、高偉峻警詢時之陳述，係被告「黃子翔」以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語（見原判決第三頁第四至八行）。而本案卷內，並無「黃子翔」其人，其中「黃子翔」三字應為「甲○○」之誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，依前揭說明，得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。㈡、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。上訴人否認有營利之意圖，乃飾卸之詞，不可採信等情，原判決已詳為說明（見原判決第六頁倒數第四至第七頁第十五行）。上訴意旨指稱原判決認定其有營利之意圖，與卷證資料不符云云，係對於原判決已明白論斷之事項，猶以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。上訴人於偵查中、第一審及原審法院雖承認上開交付「搖頭丸」一包予楊○翰，及收取八千五百元之過程，然始終否認販賣「搖頭丸」，辯稱係代楊○翰向「阿昌」或「芒果」購買。

而所謂替他人「代購」，與自己「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同。依其情形，上訴人並未於偵查及審判中自白販賣毒品，自與前揭於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定不合。原判決已詳細說明不得依前揭規定減輕其刑之理由（見原判決第十五頁第二至二十六行）。上訴意旨指稱原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，顯有違誤云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、上訴人於原審雖聲請傳訊羅仁澤。惟原判決已說明羅仁澤經原審傳、拘均未到場，有送達證書、台北市政府警察局文山第一分局之函文及原審法院拘票可稽，已屬不能調查，且依其餘事證已足認上訴人所稱代楊○翰購買「搖頭丸」云云，乃飾卸之詞，不足採信，事實已臻明瞭，因認無再予調查之必要（見原判決第七頁第十六行至第十頁第十四行）。上訴意旨指稱原審未續傳訊羅仁澤調查，有調查證據未盡之違法云云，係對於原判決已明白說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。綜觀林○毅於偵查中及原審之證述，關於何人動手強拉其及楊○翰上車一節，前後所述雖非完全一致；然就其與楊○翰於一○○年六月三十日凌晨零時四十三分至同日凌晨一時間，在台北市○○區○○路○○○號全家便利商店前，遭上訴人等人強拉上車載往他處等情，前後所述並無不同，是縱關於遭何人動手強拉上車，林○毅前後所述雖非全然一致，但與本件判決結果不生影響，而無礙於上訴人前揭共同妨害自由犯罪事實之認定。又原判決已敘明楊○翰於警詢時及偵查中、第一審法院指證因積欠林修玄賭債，遭上訴人等人強拉上車，非法剝奪行動自由，其於原審翻異前詞，改稱上訴人未參與妨害其與林○毅之自由云云，乃迴護上訴人之詞，不足採信等情綦詳（見原判決第十三頁第一行至末行）。上訴意旨，仍就此部分再事爭執，係就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。

㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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