最高法院一○二年度台上字第二二二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二二二四號

上訴人

謝淑華

選任辯護人

黃晶雯律師

上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月八日第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一四七五○、一四七五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝淑華有其事實欄一、㈠、㈢、㈣所載之連續偽造、行使偽造私文書犯行（其中事實欄一、㈢尚有詐欺取財之犯行）、事實欄一、㈡所載之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財犯行、事實欄一、㈤所載之偽造有價證券、業務侵占犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，變更事實欄一、㈡、㈢部分起訴法條，並經新舊法比較，適用修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，就事實欄一、㈠、㈢、㈣部分改判論以連續行使偽造私文書罪（其中事實欄一、㈢部分先依牽連犯規定，從一重論以行使偽造私文書罪，再與事實欄一、㈠、㈣部分論以連續犯），就事實欄一、㈡改判論以連續非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪，就事實欄一、㈤部分，從一重改判論以連續偽造有價證券罪，並均為累犯，分別處有期徒刑二年（事實欄一、㈠、㈢、㈣連續犯部分）、二年八月、三年六月，並就連續行使偽造私文書、連續偽造有價證券罪部分，諭知相關沒收之從刑，另就連續非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪處有期徒刑二年八月部分，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其宣告刑為有期徒刑一年四月後，復就主刑部分定應執行之刑為有期徒刑五年，另就上訴人被訴有如原判決附表（下稱附表）一編號所示自富邦商業銀行（下稱富邦商銀）鳳山分行之泰奧菲有限公司（下稱泰奧菲公司）帳戶轉帳新台幣（下同）一百萬元至謝淑玲帳戶，涉有業務侵占罪嫌；於民國九十三年十月十五日盜用泰奧菲公司、葉美錦印章蓋用印文，偽造取款憑條，持以行使向銀行提領二十萬三千零三十二元，涉有行使偽造私文書及業務侵占罪嫌；於附表二編號所示偽造取款憑條提領四十五萬元後，除侵占其中二十九萬元外，亦將其餘十六萬元侵占入己，就該十六萬元部分亦涉犯業務侵占罪嫌部分，經審理結果，均不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：㈠、告訴人葉美錦於第一審證稱：上訴人自富邦商銀鳳山分行之泰奧菲公司帳戶匯至謝淑玲帳戶之款項，及自富邦商銀仁愛分行所提領之現金，可以確認均非為公司所支出，因公司每月會有支付帳冊，帳冊並未看到這些支出云云，然葉美錦從未提出支付帳冊以證明其所述屬實。葉美錦並於第一審證稱：伊沒有向上訴人借過錢，泰奧菲、泰奧朵兩家公司於九十二年十二月至九十三年十一月資金狀況並無不足支應平常零用金之情形云云，惟葉美錦於九十三年十一月五日以其手機傳簡訊給上訴人：「麻煩你跟你調一下薪資」、「我們可談一下合作的部分，我週末沒事」，且葉美錦於同年五月二十八日及同年六月十日共向銀行借款四筆（分別為一百二十萬、一百八十萬、四十萬、六十萬元），則葉美錦前揭證述已難盡信。又上訴人於九十三年間陸續匯款或存入葉美錦帳戶，業有存款明細分戶帳、電告匯入款項查詢單、銀行客戶存提紀錄單為憑，足見上訴人與葉美錦確有金錢往來，上訴人並多次將公司帳戶款項轉帳至謝淑玲帳戶，係為清償公司對上訴人之借款，有製作傳票，並經葉美錦簽認核准。原審未命葉美錦提出公司帳冊、傳票以查明事實，遽以葉美錦之證述作為論罪依據，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、葉美錦於第一審證稱：伊對於富邦商銀仁愛分行、中華商業銀行（下稱中華商銀）南京東路分行之公司帳戶多次款項之提領，是否有在取款憑條上蓋公司的大小章乙事，伊要看取款憑條才能確定等語，則其既不確定是否在取款憑條上蓋大小章，原審卻未提示各取款憑條使葉美錦得以確認，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決認定附表四編號２所示「台新銀行外匯收支或交易申報書」影本三紙，係上訴人假冒「謝淑翎」名義偽造簽署後，持以行使交予葉美錦，然依台新國際商業銀行（下稱台新商銀）九十七年六月四日台新國外部第0000000000號函、一○一年三月二日台新作文字第00000000號函均查無此三紙影本資料。原審未調查該影本是否確為上訴人偽造，僅憑葉美錦之證詞遽行論罪，有應於審判期日調查而未予調查之違法。㈣、原判決認定葉美錦之公司未曾向上訴人借款或有金錢往來，係以葉美錦之證述及相關銀行交易明細為據，惟原判決未說明「相關銀行交易明細」所指為何，已有判決不備理由之違法。又上訴人以自己或他人名義，匯款或存入葉美錦公司帳戶，該部分是否應從原判決認定之上訴人不法所得總額處予以扣減？原判決未予說明，同有判決未備理由之違法。㈤、原判決以本件偽造二張支票之發票日、金額不同，認定係連續偽造，然依支票票號觀之，該二張支票間中間尚隔一張支票，倘該張支票有簽發及兌現，何以未發現系爭二張支票消失？已有違常理。且葉美錦既已知悉系爭二張支票遭人取走而未主動止付，當可推知其係同意簽發該二張支票。又上訴人如欲偽造支票，應會將欲詐領之金額填在同一張支票上一次兌領，何須分二次？二張支票之發票日，何須間隔三個月之久？原判決遽行論罪，違背經驗法則與論理法則，有判決適用法則不當之違法等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之部分供述，證人葉美錦、何佳芳之證詞，佐以卷附之「謝淑翎」名片、泰奧菲公司設於富邦商銀鳳山分行支票存款帳戶交易明細表、富邦商銀仁愛分行帳戶交易明細表、中華商銀南京東路分行帳戶交易明細表、富邦商銀鳳山分行謝淑玲帳戶、富邦商銀仁愛分行謝淑玲帳戶交易明細、泰奧菲公司設於富邦商銀仁愛分行及中華商銀南京東路分行帳戶之取款憑條、富邦商銀鳳山分行九十七年五月二十八日（97）北富銀鳳字第107 號函、九十八年三月三十日（98）北富銀鳳字第51號函、一○○年六月三日北富銀鳳山字第0000000000號函檢送之富邦商銀鳳山分行泰奧菲公司帳戶語音服務申請書、一○○年十月四日北富銀鳳山字第0000000000號函及受款帳戶戶名資料、一○一年十二月十九日北富銀鳳山字第0000000000函、簡訊內容、葉美錦製作之轉帳至富邦商銀鳳山分行謝淑玲帳戶後該帳戶提領現金明細表、泰奧菲公司與國外客戶往來電子郵件列印資料、台新商銀外匯收支或交易申報書、台新商銀九十七年六月四日台新國外部第0000000000號函、一○一年三月二日台新作文字第00000000號函、台新商銀一○一年三月八日台新作文字第00000000-1號函、附表五所示支票正反面影本、台北市政府警察局大安分局九十四年十月十一日北市警刑偵字第00000000000 號函送之支票、退票理由單、遺失票據申報書、提示人資料表等影本、台北市政府警察局大安分局九十五年二月三日受理各類案件紀錄表影本、富邦商銀鳳山分行泰奧菲公司支票存款帳戶交易明細表之證據資料，經綜合判斷，認上訴人確有連續行使偽造私文書、連續非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財、連續偽造有價證券之犯意及犯行。並說明：①上訴人就其出借予泰奧菲公司款項之實際總額，歷次供述不一，且無任何借款憑證可佐。何況，觀諸泰奧菲公司各銀行帳戶之交易明細，上訴人係自「九十三年一月三日」起即陸續以電腦語音轉帳方式將附表一編號１至、所示款項轉帳至上訴人私用之謝淑玲帳戶，較諸其於「九十三年四月七日」方以自己、謝淑玲、謝修平、謝陳連子帳戶匯款至泰奧菲公司帳戶為早，總額亦遠高於上訴人以私人帳戶匯款之數額，是上訴人所稱係泰奧菲公司先向其借款後，再允上訴人自公司帳戶轉帳至上訴人私用帳戶，充作還款之說詞，核與卷內資料不符，而無足採信。②依葉美錦所述，泰奧菲公司零用金多為小額支出，並依公司各帳戶存款餘額總額並無不足以支付小額零用金之情形，況且，公司若有支用零用金之需求，則由公司帳戶逕行轉帳支付即足，無庸大費周章自公司帳戶轉帳至謝淑玲帳戶，再由上訴人自謝淑玲帳戶分次提領現金支用之理。③依葉美錦所述，其因察覺上訴人於十一月初未將一百萬元匯至CARMEX公司，反而匯至上訴人個人使用之帳戶後，並說要借錢給公司付薪水，其於九十三年十一月間就公司帳務異常追問上訴人，上訴人即行去職避不見面，其才傳送借款、合夥等事由之簡訊，藉故誘使上訴人出面處理此事，是上訴人執簡訊內容欲證明葉美錦向其借款之抗辯尚非可採。④依卷附台新商銀之函文得知，其所轄各分行均查無謝淑翎匯往國外匯出匯款申請，且經調閱當日相關外匯檔卷及傳票，並無附表四編號２所示三紙台新商銀外匯收支或交易申報書影本資料，足見實際上未曾有「謝淑翎」

之人具名向台新商銀提出該三紙外匯收支或交易申報。而上訴人於第一審準備程序亦已供承該三紙影本確係其本人簽名，上面筆跡是其的等語，核與葉美錦所述及附表四編號２所示「台新國際商業銀行外匯收支或交易申報書」影本內容相符，而肯認上訴人確有此部分行使偽造私文書之犯行。⑤上訴人離職時間為九十三年十一月間，而附表五所示二張支票遭持用之時間則為同年八月二十日至同年九月底，則上訴人所稱：依其離職前會算欠款金額，由葉美錦簽發附表五所示支票抵償債務云云，顯與卷存事證不符。且上訴人於去職後避不見面，泰奧菲公司於上訴人去職後，並未於該二張支票票載發票日前主動止付，足見葉美錦所述泰奧菲公司不知遭人簽發附表五所示支票等情非虛。又上訴人於第一審所陳：其借款供泰奧菲公司周轉金額達一千餘萬元云云，非但與附表五所示四百萬元、二百萬元支票金額未合，且依其所辯，其擅自轉帳或提領公司現金抵償借款之金額已達一千四百萬元以上，葉美錦若再簽發附表五之二張支票抵償其債務，顯已逾上訴人所供借款予泰奧菲公司之總數，核與常情不符而無足採信。再者，上訴人分別多次犯罪可能之原因不止一端，斷無以其簽發票載發票日、金額皆不同之支票二張，即謂其無分別犯罪之實益及可能等情。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，且事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證認為證言一部為真實者，予以採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，並非法所不許，上訴人上訴意旨㈠、㈢、㈤對於原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，重為事實上之爭執，殊非第三審上訴之合法理由。㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必為卷內所存在之證據，且與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。原判決已於理由內說明，縱上訴人曾基於業務關係，而於相關帳冊、傳票上記載各該款項支出，亦僅能證明相關付款事實，仍無足佐證各該款項來源是否係上訴人自行出資墊付，或上訴人所提領附表二、三所示現金確係交予葉美錦之事。且經泰奧菲公司已具狀陳明並未留存簿本表冊，自屬調閱不能，尚與應於審判期日調查之證據而未調查之違法有別（見原判決第十五至十六頁之⒐）。另上訴人已供承附表

二、三之取款憑條係其所填寫、蓋印及提領，僅辯稱領款係要清償公司積欠其借款云云，則原審未提示各取款憑條予葉美錦辨認其是否有在上面蓋印，實與上訴人有無為此部分犯行之認定無涉，即與判斷待證事實之有無不具必要之關聯性，原審未為提示調查，亦與調查職責未盡之違法情形並不相當。上訴意旨㈠、㈡執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。㈢、原判決認定葉美錦之公司未曾向上訴人借款或有金錢往來，係以葉美錦之證述及相關銀行交易明細為據（見原判決第八頁之⒉），而依原判決前後文意觀之，「相關銀行交易明細」係指該文上一段所提及之富邦商銀鳳山分行支票存款帳戶交易明細表、富邦商銀仁愛分行帳戶交易明細表、中華商銀南京東路分行帳戶交易明細表、富邦商銀鳳山分行謝淑玲帳戶、富邦商銀仁愛分行謝淑玲帳戶交易明細等資料（見原判決第八頁第二至六行）。原判決為避免重複論述，而僅以「相關銀行交易明細」簡稱之，並無理由未備之違法。上訴意旨㈣指摘原判決未說明「相關銀行交易明細」所指為何云云，要非屬適法之上訴第三審理由。㈣、刑法上之詐欺罪為即成犯，其於詐欺行為完成時，犯罪即屬成立，嗣後之資金流向，屬處分贓物之行為，為不罰之後行為，無再論以其他罪名之餘地，因認上訴人領取附表一之款項既係以非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財、附表二、三之款項係以行使偽造私文書方法向銀行員工詐欺取得，縱事後將部分款項匯入公司帳戶，亦係屬處分贓物之行為，對其已構成之詐欺取財罪並無影響。上訴人上訴意旨或僅就原判決關於不得上訴第三審之詐欺取財部分為指摘（就原判決事實欄一、㈢部分），或係憑持己見，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之行使，任指為違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。依上開說明，其此等部分上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人就原判決事實欄一、㈢競合犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；事實欄一、㈤競合犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占等輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第四款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之行使偽造私文書、偽造有價證券部分，其上訴既非合法，應從程式上予以駁回，其餘競合所犯詐欺取財、業務侵占等輕罪部分，自亦不得再行上訴，均併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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