最高法院一○二年度台上字第二五二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二五二二號

上訴人

汪慶璋

選任辯護人

游開雄律師

上訴人

李德雙

上訴人

陳建州

上列一人選任辯護人

詹基益律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月六日第二審判決（一○一年度上訴字第三○九三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度毒偵字第七三○、九三四、九三五號，同署一○一年度偵字第四九四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、汪慶璋、陳建州部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人汪慶璋有原判決附表（下稱附表）編號1至9所載販賣（或共同販賣）第二級毒品甲基安非他命之犯行；上訴人陳建州有附表編號10、12、13所載轉讓禁藥甲基安非他命之犯行。因而撤銷第一審關於汪慶璋如附表編號 1至6及9部分之科刑判決，改判仍論處汪慶璋販賣或共同販賣（即附表編號4、9部分）第二級毒品（均累犯）七罪之罪刑；就附表編號7、8所示部分，維持第一審論處汪慶璋販賣第二級毒品（均累犯）二罪罪刑之判決，駁回汪慶璋對此部分之第二審上訴，並定其應執行有期徒刑十五年及其他相關從刑沒收之宣告。另就陳建州部分，均維持第一審論處陳建州如附表編號10、12、13所示明知為禁藥而轉讓三罪罪刑之判決（至其另犯附表編號11所示幫助施用第二級毒品甲基安非他命部分及附表編號13所示轉讓第三級毒品愷他命部分，分別經原審撤銷改判或駁回上訴，因該部分俱屬不得上訴第三審之案件，且經原審以裁定駁回上訴確定），駁回陳建州對此部分之第二審上訴。其中關於汪慶璋販賣第二級毒品部分：係依憑汪慶璋於偵、審中之自白或部分自白，共同正犯陳力德（附表編號4部分）、李德雙（附表編號9部分）之陳述，核與毒品購買者即證人張文海、黃隆源、陳建州於偵訊及第一審審理中證述情節相符，又有渠三人與汪慶璋毒品交易之行動電話通訊監察譯文附卷可稽，與汪慶璋所有供販賣毒品聯絡之NOKIA廠牌門號 ○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡各一張）扣案足佐。關於陳建州轉讓禁藥部分：係依陳建州於偵、審中自白不諱，核與毒品受讓人即證人汪慶璋、陳力德、黃雲雍證述情節相符，又有陳建州供犯罪所用之 K－TOUH廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話（含 SIM卡一張）、電子磅秤一台、玻璃球吸食器一組扣案足資佐證。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並說明汪慶璋、陳建州及其等原審辯護人於原審所辯各詞如何不足憑採之理由。從形式上觀察，原判決並無任何足以影響判決結果之違法情形存在。汪慶璋、陳建州均表不服，提起第三審上訴。

惟查：（一）、犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項固有明文。然所謂自白，係指被告（或犯罪嫌疑人）自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。考其立法目的，係為使刑事訴訟程序儘早確定，以節省司法資源，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。本件汪慶璋就附表編號1至6及9 等七罪部分，均於偵查及審理中自白，原判決已依上開規定減輕其刑。至附表編號7 部分，汪慶璋雖不否認交付第二級毒品甲基安非他命二公克予陳建州，並向其收取新台幣八千元，然於偵、審中始終否認販賣第二級毒品行為，辯稱係伊與陳建州合資購買毒品云云。顯未對其犯罪事實自白至明。另附表編號8 部分，汪慶璋堅決否認交付○．五公克甲基安非他命予陳力德等情。按以意圖營利之犯意，而交付毒品予買受人並收取價金，係屬販賣毒品之構成要件行為。汪慶璋既於偵、審中迭次堅詞否認交付毒品予買受人陳力德，自係未自白販賣毒品行為，其理明甚。是原判決就汪慶璋所犯附表編號7、8部分，未依上開規定減輕其刑，並無違法可言。又陳建州前揭三次轉讓禁藥行為，雖已於偵、審中均自白不諱，然其所犯轉讓禁藥三罪，基於法條競合關係，法院應本於法律整體適用不得割裂之原則而為比較適用，則陳建州轉讓禁藥甲基安非他命之行為，具藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第八條第二項規定之法條競合關係，自應適用法定刑較重之藥事法第八十三條第一項規定論擬，陳建州雖於偵、審中均自白上開犯行無訛，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之餘地。原判決業已說明綦詳，於法並無不合。汪慶璋、陳建州上訴意旨執此指摘原判決調查未盡、適用法則不當或理由不備云云，顯未依據卷內訴訟資料而為指摘，非合法之第三審上訴理由。（二）、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。本件汪慶璋固供出其毒品來源為「陳美雲」之人，然該人並未因而破獲，有台北市政府警察局北投分局一○一年十二月十七日函附原審卷可稽，既未查獲其人販賣毒品，自無同條例同條第一項減、免其刑之適用。原判決已為適當說明，難謂有汪慶璋上訴意旨所指之違法，亦非合法之上訴理由。

（三）、採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。

就汪慶璋所為附表編號1至6及8、9等罪部分，原判決已詳細說明，認定係販賣第二級毒品甲基安非他命之依據及理由，且所為證據之取捨與論斷，自形式上審查，俱與證據法則無違。汪慶璋上訴意旨仍執陳詞，以其毒品來源與陳建州不同，成本亦異，不能以收取之價格高低，作為區別販賣或轉讓毒品之依據，且其交付毒品，數量甚微，屬吸毒者間彼此互通有無，並未獲利，更無營利之意圖，類此情形陳建州被論以轉讓罪，對伊竟以販賣罪論擬，同事殊科，違反平等原則，又陳力德係擅自取伊毒品施用，經法官曉諭可能另犯竊盜罪嫌，始改口稱係向伊購買，但尚未付錢，前後說法不一，何以不採其偵查中之供詞云云，指摘原判決違法。無非對原判決已論斷或說明之事項，再為事實上之爭執，非適法之上訴理由。（四）、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。又緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。陳建州上訴意旨以其犯罪情節輕微，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，並諭知緩刑，而指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法等云，同非合法之第三審上訴理由。（五）、其餘上訴意旨，均置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，徒憑己意，就原審採證認事之職權行使，或為單純事實之爭執，或抽象指摘原判決適用法則不當或理由不備及矛盾，或調查職責未盡云爾，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其等上訴意旨所指陳各項，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首開說明，汪慶璋、陳建州二人之上訴皆不合法律上之程式，俱應予以駁回。

二、李德雙部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人李德雙因違反毒品危害防制條例案件，經原審維持第一審論李德雙以共同販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑三年十月之判決，駁回其在第二審之上訴後，判決正本於民國一○二年三月十三日送達於李德雙收受，有送達證書附卷可按，而李德雙係在押之被告，於上訴期間內向看守所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，故無在途期間規定之適用。是關於李德雙之上訴期間，至同年三月二十三日本已屆滿，惟該日為星期六（例假日），順延至星期一即同年月二十五日亦已屆滿。詎李德雙竟延至同年月二十六日始行上訴，有經法務部矯正署台北看守所戒護科蓋收狀戳之「聲明上訴狀」附卷足稽，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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