最高法院一○二年度台上字第二九三○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二九三○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

賴綱鋒

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年三月二十八日第二審判決（一０二年度上訴字第七０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第七六０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告賴綱鋒與梁英祥（業經另案判決確定）基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，將自己持有之海洛因交付梁英祥，再由梁英祥於民國九十八年七月二十六日晚上十時三十五分許，在桃園縣○○鄉○○村某統一超商前，以新台幣 (下同）八千元；於九十八年七月三十日下午三點十二分許，在桃園縣○○鄉○○街○○號附近，以三千元；於九十八年七月三十一日晚上七時五十五分許，在桃園縣○○工業區○○路上之全家便利超商，以五千元；九十八年八月一日晚上十一時五十七分許，在桃園縣○○鄉○○街○○號附近，以五千元轉售予林家成。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。惟經審理結果以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。檢察官上訴意旨略稱：梁英祥於警詢、偵查、審判中歷次供述，細節雖略有不同，然主要的買賣、交付毒品經過，互核相符；證人林家成、林咏慧之陳述，其供述內容，或有簡單、完整之不同，然彼等對被告有販毒之行為之證述，並無不同，且與監聽譯文相符。勾稽梁英祥、林家成及林咏慧證述內容，被告確有販賣海洛因之行為，雖彼等之陳述或有瑕疵而略有不一致之情形，然就被告販賣毒品之時間、金額、交易地點等關鍵性之陳述，則相去不遠；再參諸林家成、林咏慧與被告之監聽譯文，可認被告有販賣毒品之行為。原判決對於證人之陳述，以枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，與論理法則有所違背。再者，被告上述行為究屬販賣或幫助販賣第一級毒品罪，在法律適用上容有不同之見解，然絕非如被告所辯無販賣第一級毒品之犯行。原判決遽為無罪之判決，容有未洽等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認檢察官提出之證據，不足以證明被告有公訴意旨所指之四次與梁英祥共同販賣海洛因予林家成之犯罪，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並說明：（一）證人梁英祥就公訴意旨所示各次海洛因毒品交易之角色，究係出於與被告共同販賣毒品之犯意聯絡，被動受被告指示與林家成進行毒品交易，抑或係因見林家成無法順利覓得藥頭購買毒品，始為林家成考量，以林家成所交付之現款，代林家成向被告購買毒品一節，於警詢及偵查中所述，顯然不同。就各次海洛因毒品交易過程中，向林家成收款、向被告拿取海洛因毒品、將海洛因毒品交付林家成之先後順序，於警詢與第一審所證，均不相符。就公訴意旨所指第二次至第四次海洛因毒品交易時，林家成有無如數支付購買海洛因毒品之價金，以及有無將所收取之價金交付被告一節，於警詢及第一審所述，參諸監聽譯文，均足認其先後所證亦屬不一。參以梁英祥以所持用○○○○○○○○○○號行動電話與林家成所持用○○○○○○○○○○號行動電話，在公訴意旨所示各次毒品交易前，聯絡各該次毒品交易事宜，詳如原判決附表二（下同）所示之監聽譯文中，梁英祥在接獲林家成來電告知各該次所欲購買若干金額之毒品，表示需先全額欠款或拖欠部分款項，甚至抱怨毒品品質不佳時，在電話中均不假思索立即回應林家成，應允出售林家成所欲購買金額之毒品、同意林家成先拿取毒品，拖欠全部或一部購毒款項，日後再行支付或補足，以及表示該次會出售品質較佳之毒品等對話內容觀之，足徵梁英祥對於其與林家成間各次毒品交易，諸如該時手中有無足夠毒品存量進行交易、是否同意拖欠購毒款項、毒品品質等重要之點，顯均具自主決定權，係藥頭與購毒者間之對話無異，毫無受限於他人，抑或需先徵詢他人，始得決定之情形。此與一般毒品買賣交易共犯結構中，為圖藥頭免費提供毒品施用，而依附在藥頭之下，由藥頭負責提供毒品予其對外進行交易，抑或僅單純聽從藥頭指示送貨、收款，無法掌控毒品存量、品質，遑論擅自同意購毒者拖欠購毒款項者之分工方式，相去甚遠。且監聽譯文對話內容，更與梁英祥於偵查及第一審審理時所證：係因林家成缺貨，找不到藥頭，所以伊拿林家成的錢去被告租屋處找被告買毒品海洛因，伊在被告租屋處等候，由被告外出購買毒品，等被告回來後，再把海洛因給伊，伊再持海洛因去約定地點找林家成，把毒品交給林家成云云等節，迥然不同。綜上所述，實難採信梁英祥於警詢時所證：與林家成之間如公訴意旨所示各次毒品交易，都是被告叫伊去交易的，交易的毒品也是由被告提供的，並有將向林家成所收取的價金持交被告，事後被告有提供一點點量的海洛因給伊施用云云為真。至梁英祥於偵查及第一審審理時所證：公訴意旨所示各次毒品交易，係因林家成無法順利覓得藥頭，所以拿林家成的錢去找被告買海洛因，請被告幫忙買毒品云云，亦無可採。況如附表二所示之監聽譯文對話內容，以及梁英祥所證，均僅足以證明梁英祥、林家成有如公訴意旨所示各次毒品交易之事實，不足以證明被告有公訴意旨所指基於與梁英祥共同意圖營利之犯意聯絡，以由被告負責提供海洛因予梁英祥於如公訴意旨所示時間、地點販賣予林家成之分工方式，與梁英祥共同販賣海洛因之犯行。自不得僅憑梁英祥相互矛盾，核與如附表二所示監聽譯文對話內容不符之證述內容，遽認梁英祥與林家成間如公訴意旨所示各次海洛因毒品交易，被告與梁英祥之間有共犯關係。（二）林家成於警詢時及偵查中雖證稱：曾向被告、梁英祥購買過海洛因毒品很多次云云。然林家成於警詢時證稱：「我是在九十八年三月開始施用安非他命及海洛因毒品，毒品是『我太太』跟他綽號『阿祥』

的朋友及我不知道的朋友買的，『都是我太太用現金買或是用差的』…」指稱渠所施用之毒品均係其配偶出面向綽號「阿祥」之友人及不知名友人所購買云云。旋即改口渠與林咏慧二人均會去電「阿祥」及綱鋒二人購買毒品以：「我與我太太林咏慧二人都會使用我太太手機及家用電話打給『阿祥』及綱鋒二人……。我都是打電話給他們二人向他們購買毒品。」嗣於偵查中，則時而證稱：「（賴綱鋒及梁英祥是一起賣毒品，還是各自賣毒品？）我認識他們的時候，是梁英祥幫賴綱鋒賣毒品。」意指被告與梁英祥係共同販賣毒品云云。時又改稱：「九十八年七月底，大約跟他們買四、五次以上，前三次是跟阿祥買，後來阿祥介紹綱鋒給我認識，而向綱鋒拿的原因是因為他欠我錢，他拿毒品抵欠債，只拿了兩、三次……」意指被告與梁英祥係分別各自販賣毒品。所證各節，不僅前後不一，又與林咏慧於偵查中所證述：「（跟賴綱鋒、梁英祥購買過何種毒品？）海洛因。」「（從何時開始跟這兩個人購買毒品？）我沒有跟梁英祥買過海洛因，但有跟賴綱鋒直接買海洛因，我跟他拿過七到八次，每次都拿三到五千元不等。」等情不合。且林家成、林咏慧上開證述內容，對於其究係在何時、何地、向何人（即究係向被告、向梁英祥、抑或向被告及梁英祥）購買若干金額或重量之毒品等重點，又均含糊不清，略而未提。總此，要難以林家成、林咏慧上開先後互異其詞，互核不符，概括簡略含糊不清之證述內容，認定被告有與梁英祥共同為如公訴意旨所示各次販賣海洛因毒品之行為。（三）被告自警詢至第一審，始終均否認有於公訴意旨所示時間、地點，與梁英祥共同販賣海洛因予林家成之情事。綜觀被告警詢筆錄及偵查筆錄之全文，其中於警詢時供稱：「（你為何要提供海洛因毒品予梁英祥施用？）當時是因為有朋友拿海洛因毒品給我，但是因為我沒有在用海洛因毒品，剛好梁英祥知道，就問我可不可以給他用，我就拿給他施用。」「我根本沒有叫梁英祥幫我販賣毒品。」於偵查中供以：「這是梁英祥跟他們之間的交易，跟我沒關係，我並沒有販賣毒品給林家成他們……但那些毒品的確是我的沒錯，但不是我賣的，是我給梁英祥，梁英祥拿去賣給林家成夫妻。」「（為何梁英祥會拿你的毒品給林家成夫妻？）因為梁英祥身上都沒有錢，且他有藥癮，他會跟我討毒品，所以有時候我會給他一點。」「（所以你的意思是說你好心給梁英祥一點毒品，結果他拿去轉賣給林家成夫妻，你也不知道梁英祥拿你的毒品去轉賣？）是，他就算賣了，錢也不會拿給我。」等語。足徵被告警詢及偵查中，僅有坦承提供海洛因予梁英祥施用之事實，惟未料梁英祥將毒品售予林家成牟利，並未供承明知梁英祥係在販賣毒品，負責提供海洛因毒品予梁英祥售予林家成，自不得斷章取義，擴張解釋被告警詢及偵查之供述，擅將被告坦承有提供海洛因毒品予梁英祥施用之供述，與梁英祥有與林家成為如公訴意旨所示各次海洛因毒品買賣交易之事實，予以連結，逕謂被告於警詢及偵查中自白提供海洛因毒品予梁英祥與林家成為如公訴意旨所示各次毒品買賣交易之情事，而為不利於被告之認定。

（四）被告於警詢時雖曾供稱：「（據證人林咏慧及林家成指稱他們所施用的毒品是向你和梁英祥購買的，每次以三千元購得零點四五公克海洛因，二千元購得一公克安非他命毒品，同時提示譯文供你參閱，你有無販賣海洛因及安非他命毒品給林咏慧及林家成？）有。」「（你與林家成及林咏慧所交易的時間、地點是否如通訊監察譯文所顯示的次數？）是的。」然核諸卷附之監聽譯文，監聽時間係自九十八年七月二十六日起至同年十月二十一日止，通話對象包括梁英祥與林家成、被告與林家成、被告與林咏慧之間，而被告此部分警詢供述內容，又無法確認被告究係坦承自行販賣，抑或與梁英祥共同販賣何種毒品予林家成、林咏慧，關於販賣之時間、地點、金額，亦均不明確。且證人梁英祥、林家成、林咏慧證述，先後不一，互異其詞，證人林家成、林咏慧所證內容含糊不清，均僅簡略證述曾向被告、梁英祥購買過海洛因毒品，未明確證述渠等究係在何時、何地、向何人（亦即究係向被告、向梁英祥、抑或向被告及梁英祥）購買若干金額或重量之毒品等重點，已如前述。要難僅憑被告此部分警詢筆錄內容，遽認被告有自白與梁英祥共同為如公訴意旨所示各次販賣海洛因毒品犯行之情事。況縱認被告此部分內容不明、含糊不清之警詢供述，係屬被告自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為認定被告有與梁英祥共同為如公訴意旨所示各次販賣海洛因毒品犯行之唯一證據。至被告於偵查中及第一審所辯內容，雖不盡相同，然基於無罪推定原則，檢察官仍應就起訴之犯罪事實，負提出證據及說服之實質舉證責任，被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，是縱認被告所辯無可採信，亦不得據為被告有罪之認定。（五）公訴人所提出之證據及卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所示之與梁英祥共同為販賣海洛因毒品犯行之程度。自屬不能證明被告犯罪等旨。經核原判決之說明論斷，與證據法則無違。按刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。又刑事訴訟法第一百六十一條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。本件檢察官並未提出適合於證明被告有公訴意旨所指之與梁英祥共同販賣海洛因之犯罪事實之證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有起訴書所載之犯罪之心證，因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。至於依卷內資料，及檢察官上訴意旨所指被告是否另有販賣毒品之犯罪，或依被告所供，其是否有轉讓毒品予梁英祥等情，因不屬起訴事實，亦難謂與起訴事實之基本事實相同，自無從審究。上訴意旨係就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，並就原判決已經說明之事項，再為單純事實上之爭執。難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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