最高法院一○二年度台上字第三四九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三四九三號

上訴人

趙志奇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月六日第二審判決（一○二年度上訴字第九五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二八四八一號，一○○年度毒偵字第五三四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人趙志奇上訴意旨略以：㈠、上訴人於警詢時供出毒品來自綽號「阿西」之人，原審未調查犯罪偵查、調查機關是否因此查獲「阿西」，亦未說明不予調查之理由，遽認上訴人並無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，有調查證據未盡及判決理由不備之違法。㈡、上訴人持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間甚短，未另犯他罪，對社會治安之侵害尚屬輕微，遭查獲後即坦承犯行，並供出毒品來源，犯後態度良好，本件犯罪顯有可憫恕之情。乃原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，於量刑時復未審酌上情，遽而科以重刑，有判決不適用法則之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於持有純質淨重二十公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一○○年九月間某日，在新北市板橋區文化路附近，向真實姓名不詳，綽號「阿西」者，以新台幣（下同）十八萬元之價格，購入甲基安非他命三包（總純質淨重六十六‧五三公克）而持有之。另基於持有純質淨重十公克以上第一級毒品海洛因之犯意，於同年十月三日，在上開地點附近，以五十七萬元之價格，向「阿西」購入海洛因二包（總純質淨重二三七‧二二公克）及摻有海洛因之香菸二支（合計重一‧二○公克）而持有之。其間於一○○年十月四日凌晨零時許，基於同時施用海洛因及甲基安非他命之犯意，在停放於新北市板橋區文化路某處之自用小客車內，自前開持有之毒品中，取出微量之海洛因及甲基安非他命，一併置入吸食器內，以燒烤吸其煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。至一○○年十月四日凌晨一時三十分許，駕駛自用小客車行經桃園縣桃園市大興西路與文中街口時，為警攔檢查獲等情。因而維持第一審依吸收關係（持有吸收施用）論處上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明：前揭事實，業據上訴人坦承不諱，其遭查獲後所採取之尿液，經鑑驗呈嗎啡（海洛因之代謝物）、甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗報告可稽。扣案之白色粉末二包、白色結晶三包，經鑑驗結果分別係海洛因、甲基安非他命（其純質淨重已分別逾十公克、二十公克以上），而扣案之香菸二支，經鑑驗結果均含有海洛因成分，有鑑驗書可參。足徵上訴人之自白，與事實相符。因認上訴人確有前揭持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。上訴人雖於警詢時，陳述其海洛因及甲基安非他命來源為「阿西」，但未指明「阿西」之姓名、年籍資料或聯絡方式，犯罪調查及偵查機關無從因此查獲「阿西」，上訴人自不得適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕或免除其刑。此部分上訴意旨，任意指摘原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕或免除其刑，有所不當，並非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。毒品危害防制條例第十一條第三項持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，其法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，而同條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，其法定本刑為「六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」。原審依前揭規定，就上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上及第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，已依刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，詳細說明第一審判決分別量處有期徒刑二年六月、十月，並定應執行刑為有期徒刑三年，未逾法定刑度，亦無量刑過重之情形。又原審併敘明上訴人曾有施用毒品犯罪前科，猶購入大量毒品而持有，顯見嚴重漠視法令禁制，足徵本件犯罪情狀並無顯可憫恕之情形，自無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之適用（見原判決第九頁第二至十六行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨關於原審量刑之指摘，係對原判決已說明之事項及屬原審職權之適法行使，以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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