最高法院一○二年度台上字第三八九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三八九二號

上訴人

吳建軍

選任辯護人

許智捷律師

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年六月二十五日第二審判決（一０二年度上訴字第六一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二三０三八、二三三三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、殺人未遂（即兒童吳○賢）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人吳建軍有如原判決事實所載違反保護令對兒童吳○勳（民國九十一年間出生，名字在卷）、吳○賢（九十七年間出生，名字詳卷）剝奪行動自由、傷害，及對吳○賢殺人未遂等犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判依想像競合犯從一重論處上訴人成年人故意對兒童犯殺人未遂（累犯）罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、刑法第十四條第二項之疏虞過失，與第十三條第二項之未必故意，兩者（在英美法上，合稱為「不注意」）似同而實異，其共通之點，乃對於結果之發生，均有預見可能，相異之處，在於前者自信其手藝技術之可恃，而確信其結果之不發生，故無使其結果發生之意念，但必定會有結果之發生，此乃因過失問題之所由生，皆以結果之發生為犯罪之成立要件；後者，其結果之發生與否，雖未可必，而無不發生之確信，然其發生並不違背行為人之本意，即不能謂無使其結果發生之意欲，至於結果是否發生，則非所問，蓋故意係與行為結合，非與行為之結果連結。行為人究竟有無犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，無所謂必以有構成犯罪事實（結果）之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失，尤無得以推論未必故意不能成立未遂犯。本院四十五年台上字第八五二號判例意旨，因與全文內容不盡相符，易滋誤會，業於一０二年一月八日經本院一０二年度第一次刑事庭會議決議不再援用，故先前援引本則判例認未必故意不能成立未遂犯之見解，即無再援引參考之餘地。原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，以吳○賢當時年僅四歲、體重達十七公斤，上訴人自承案發當晚喝酒約有七、八分醉，則在上訴人對自己肢體與精神之控制與協調能力以及判斷與反應能力，均非屬正常之情況下，已得以預見如將吳○賢之身體，抱掛在窗戶外，或以頭下腳上之方式，抓掛在六樓高處窗外，極有可能因為極度驚恐而用力掙扎，造成兒童吳○賢身體墜落地面死亡之結果，仍接續多次先後將吳○賢之身體，抱掛在窗戶外，或以頭下腳上之方式，抓掛在窗戶外，先後達十四秒、一分十三秒及四十六秒之久，並參酌上訴人復揚稱「我要丟下去了」等情。憑以判斷上訴人具有即使發生死亡結果亦在所不惜之殺人未必故意，記明其認定之理由。所為論斷說明，並不違背經驗法則與論理法則，亦無判決理由不備之違法。至原判決以上訴人最後因己意，將吳○賢之身體拉入屋內，而有效防止吳○賢身體可能墜樓之結果，但仍應負殺人未遂罪責，揆之說明，其適用法則亦無違誤。上訴意旨以原判決未慮及消防充氣墊雖未完全充氣完成，但已有防止跌落地面之功能，吳○賢即使跌落，亦不會當然發生死亡之結果，不具備使吳○賢死亡之本意，與未必故意不該當，其僅有「確信其不發生」之疏失云云，執為指摘原判決有違反證據法則、判決理由欠備，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決對於上訴人因違反保護令並以剪刀傷害吳○勳部分，業已說明變更檢察官所引殺人未遂罪法條，改論以成年人對兒童犯傷害罪之理由，要無判決理由不備之情形，遑論此為對上訴人有利之事項。至於上訴人因違反保護令而對曾欣豔犯恐嚇危害安全罪部分，原判決已敍明此與上訴人因違反保護令對吳○賢犯殺人未遂、傷害吳○勳等罪，為屬數罪併罰之論據。另刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，原判決以上訴人成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，累犯，衡處有期徒刑五年二月，並無裁量權濫用之情形。是以上訴人執據以上各情所為之指摘，亦非合法。㈢、經核上訴意旨所指各節，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，或就同一證據為相左之評價，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上開部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、違反保護令（即曾欣豔）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因殺人未遂等罪案件，原判決關於違反保護令而對曾欣豔恐嚇危害安全罪部分，係依刑法第三百零五條及家庭暴力防治法第六十一條第一款、第二款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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