最高法院一○二年度台上字第四○二八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四○二八號

上訴人

鄭倉珍

選任辯護人

謝依良律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年七月十日第二審判決（一○二年度上訴字第三六四、三六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度營偵字第三六三、四三七號，一○一年度營毒偵字第六二號，追加起訴案號：同檢察署一○一年度營偵字第五四二、七四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於原判決附表（下稱附表）一編號１至４販賣第一級毒品四罪、編號、販賣第二級毒品二罪及施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭倉珍就此部分之上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國一○一年三月二日警詢時供出其第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命來源係綽號「老仔」、「阿賢」之胡振宏，且經警方查明後移送檢察官偵辦胡振宏販賣第一級、第二級毒品犯嫌，上訴人有供出毒品來源，因而查獲該毒品來源胡振宏，應可認定。上訴人除於一○一年三月二日警詢供出胡振宏外，早於一○一年二月二十三日警詢時即已供稱其自一○○年十一月起即有與盧振瑞共同向胡振宏購買毒品，可證自一○○年十一月起，上訴人之毒品來源為胡振宏，原審認附表一編號１至４所示四罪之犯行，無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，應有違法。㈡、上訴人供出之毒品來源胡振宏，其所販賣予上訴人之毒品，應包含第一級、第二級毒品。而上訴人於一○一年三月二日警詢時供述其於一○一年一月八日、一○一年一月二十二日各以新台幣（下同）二千元向胡振宏購買甲基安非他命，而台灣台南地方法院一○二年度訴字第一八七號刑事判決亦已認定胡振宏分別於上開時間販賣甲基安非他命予上訴人各一次，足見上訴人已有供述其甲基安非他命之來源為胡振宏，故上訴人所犯附表一編號、之販賣第二級毒品二罪犯行，自應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用，原審認無該條項之適用，亦有違法。㈢、依台南市警察局新營分局刑案偵查卷宗所示，警方係因實施通訊監察，因而懷疑上訴人有販賣毒品犯行，但警方並無證據認定上訴人亦有施用毒品之犯行，故警方詢問上訴人有無施用毒品時，上訴人自動供述有施用第一級毒品海洛因犯行，關於施用第一級毒品部分上訴人應符合自首要件，原審未審酌及此，亦有違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人㈠、意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表所示之行動電話號碼作為聯繫工具，於附表一編號１至４及、所示之聯絡時間、地點，分別以各該編號所示之方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予林國清、陳慶益、黃詠肇、陳德勝，及販賣第二級毒品甲基安非他命予盧振瑞等人，以此方式牟利。㈡、另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一○一年二月二十二日晚上九時許，在其位於台南市○○區○○○00號住處，將海洛因摻水置入針筒後，注射靜脈之方式，施用海洛因一次等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人犯如附表一編號１至４所示之販賣第一級毒品四罪（其中編號１、２、３為累犯，四罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑及依刑法第五十九條酌量減輕其刑，各量處如附表一各編號所示之有期徒刑）；販賣第二級毒品二罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，各量處如附表一編號、所示之有期徒刑）及施用第一級毒品罪刑。已依據卷內資料，說明：㈠、上訴人於偵查及第一審審理時及原審準備程序中均自白有為上開犯行，核與證人林國清、陳慶益、黃詠肇、陳德勝、盧振瑞等人於偵查中證述情節相符，並有通訊監察譯文及在上訴人住處查獲如附表二所示之物品可資佐證，而上訴人於查獲後所採集之尿液，經檢驗呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告可憑，足認上訴人之自白與事實相符。㈡、本件警員於查獲上訴人之前，即已對上訴人實施通訊監察，且秘密證人早於一○○年十月十五日即向警員供稱上訴人有毒品貨源，且警方查獲時，又扣得毒品及施用毒品工具等物，是早有合理懷疑上訴人有施用毒品，上訴人辯稱其施用海洛因有自首之適用，自無可採。因認上訴人確有前揭如附表一編號１至４及、所示之販賣第一級、第二級毒品及施用第一級毒品之犯行，已敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。

若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。原判決於理由論罪科刑部分㈢已說明：上訴人於一○一年三月二日警詢中供出其第一級、第二級毒品來源係綽號「老仔」

之胡振宏；並具體陳述一○一年一月八日、一月二十二日與「老仔」之通話即係欲購買毒品海洛因，……又雖上訴人所供稱其販毒來源不只胡振宏一人，惟其他之來源並未因上訴人之供述因而破獲，然附表一編號５以下各次販賣第一級毒品犯行中，無法認定何次販賣第一級毒品犯行之毒品來源係胡振宏，參諸上訴人多次販賣第一級毒品，手中應隨時備有一定數量之海洛因以供販賣，及上訴人供稱其第一級毒品之來源有四位，其持有之海洛因非無混合一起分裝而難以辨識之情形，實難期上訴人於各次販賣海洛因之行為，猶能明確指出各該次所販賣毒品之來源係何人，從而在無法明確認定何次販賣第一級毒品之來源係胡振宏，而上訴人復供出其第一級毒品來源係胡振宏，依有利上訴人之解釋原則，爰就上訴人於附表一所示一○一年一月八日之後（即附表一編號５以下）各次販賣第一級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。另附表一編號販賣第二級毒品部分，上訴人於一○一年三月二日警詢供稱「蔡朝欽叫我去跟綽號『老仔』購買……元的（甲基）安非他命一小包，從中我只吸食幾口（甲基）安非他命做為走路工之費用」，且該次（一月二十二日）上訴人確有與胡振宏通話，該次當認上訴人亦有供出來源，因而查獲該第二級毒品來源之胡振宏，均應依同條第一項規定減輕其刑。至於上訴人於警詢就附表一編號１至４部分固坦承有販賣海洛因予林國清（一○○年十一月五日）、陳慶益（一○○年十一月二十四日）、黃詠肇（一○○年十一月二十五日），陳德勝（一○一年一月七日），但均在一○一年一月八日向胡振宏購買海洛因之前，至於編號、（一○一年一月三十日、一月三十一日）上訴人販賣甲基安非他命予盧振瑞部分，上訴人並未供出毒品來源。自難認有上開條例第十七條第一項之適用等旨（見原判決第十頁至第十一頁）。依原判決所載，上訴人既係一○一年一月八日、一月二十二日與胡振宏通話購買毒品販賣，而胡振宏被訴及判刑販賣予上訴人第一級、第二級毒品之時間亦係一○一年一月八日及一月二十二日（台灣台南地方法院一○二年度訴字第一八七號刑事判決參照），則早於上開日期前之第一級毒品及晚於該日之後之第二級毒品來源，並無證據可證明係來自於胡振宏。上訴意旨指摘原判決就該日之前之如附表一編號１至４之犯行及該日之後之編號、犯行未依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑為違法，即有誤會。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、關於附表一編號５至９、至、至販賣第一級毒品十四罪及編號販賣第二級毒品部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人就附表一編號５至９、至、至販賣第一級毒品十四罪及編號販賣第二級毒品部分（均量處有期徒刑），不服原審判決，於一○二年七月二十三日提起上訴，就上開部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。至於施用第二級毒品部分，業經原審判刑確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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