最高法院一○二年度台上字第四一二三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四一二三號

上訴人

許宏吉

選任辯護人

邱超偉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年七月三十日第二審判決（一○二年度上訴字第五二九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第八○六○、八三五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認為上訴人許宏吉有原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審就此部分論處上訴人罪刑之判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂二罪，既遂部分依毒品危害防制條例第十七條第二項，未遂部分依刑法第二十五條第二項減輕其刑後，均再依刑法第五十九條遞減其刑，而分別量處有期徒刑九年及八年（上訴人於民國一○一年九月十九日及二十二日另涉犯販賣第一級毒品罪嫌經改判無罪部分，未據上訴已確定），暨相關從刑，主刑部分定其應執行刑有期徒刑十五年之判決，已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，從形式上觀察，並無違法情形存在。

二、上訴人不服原判決，提起上訴略稱：㈠就證據能力部分：證人黃桂智於警詢之供述，業經上訴人聲明異議，否認其證據能力，黃桂智於警詢中供述交易時間與通聯紀錄不符，且其係施用毒品之人可能因減刑而誣指上訴人販賣毒品，在審理中經檢察官告知如翻供可能構成偽證罪，其仍為與警詢中不同之供述，足見其在警詢中之陳述非真實，不具憑信性，並無可信之特別情形，應無證據能力，不能作為認定上訴人販賣毒品之依據，原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，僅以「黃桂智當無違反自由意志」、「較少外力不當干擾及利益衡量」即認黃桂智之警詢有證據能力，顯然係將一般供述證據必須具有任意性之證據能力要件，作為該傳聞證據例外取得證據能力之要件，有適用法則不當之違失。㈡就事實認定方面：⒈黃桂智於警詢、偵訊時均證稱，伊從一○一年九月十日左右開始，以每小包新台幣（下同）五百元代價向上訴人購買，其證述顯然與卷內所調取上訴人與黃桂智之通聯均係自一○一年九月十五日起才有通聯之明確事證不符，且黃桂智於一○一年九月二十四日即遭逮捕，並於當日即為警詢、偵訊，黃桂智若有向上訴人購買毒品，對何時起購買之事實應記憶清楚，原判決對黃桂智於警詢、偵訊所述，僅擷取不利於上訴人之證述採認，對於有利於上訴人之事證不論，亦未說明不採納之理由，顯然已有理由不備之違失。⒉黃桂智係毒品人口，遭警方盤查，有逃跑、脫身之舉動，參酌其所稱自一○一年九月十日即向上訴人購毒為不實陳述，益見黃桂智之證述不可採。第一審審理中黃桂智於檢察官向其表示於偵查中其曾具結，審理中翻供可能涉及偽證罪嫌時，黃桂智表示知道並堅稱未向上訴人購買毒品，及證述：「那天警察叫我約被告（指上訴人）出來後，我在派出所，結果警察去抓他，抓完之後，被告在分局，警察跟我說抓到被告，他不要跟我採尿，我們到警局的時候，警察一來就先恐嚇我說是要辦被告販賣，還是要辦我販賣，我回答說我不懂你的意思，我說我不知道，警察就說那你就說是被告賣給我（你）的」等語（一審卷第一三○頁），足見黃桂智於遭警逮捕時，為求脫身並於警察之要求下刻意指控上訴人販毒，黃桂智自警方逮捕起至第一審審理時止，既未曾與上訴人接觸，上訴人果有販毒予黃桂智，黃桂智自無甘冒偽證之罪責，推翻其警詢、偵訊之證述，從而黃桂智於第一審之證述自係真實可信，亦符合經驗法則，乃原判決就此有利上訴人且符合經驗法則之事證未採，亦有理由不備及適用法則不當之違誤。⒊上訴人於偵、審一再供稱其與黃桂智聯繫是催討一萬元之債務，而此一萬元之債務如係上訴人臨訟任意編造，黃桂智於第一審審理前既未曾與上訴人接觸，應不知一萬元債務之事。然黃桂智於第一審審理時，證稱有欠上訴人一萬元，上訴人所辯案發當天係向黃桂智催討債務而非交易毒品一節應為可信。黃桂智於一○一年九月二十四日即遭逮捕，如其於九月二十三日及二十四日當天向上訴人購毒而為通聯，因毒品交易為非法行為，自係小心且隱密，當下應記憶深刻，不至隨便以三十分或整點為描述，黃桂智所述時間既有錯誤，顯見黃桂智與上訴人之聯繫係單純催討一萬元債務，惟原判決就此有利上訴人之事證置而未論，亦未說明不採之理由，另有理由不備之違失。⒋原判決引遠傳電信公司之通聯資料佐證上訴人與黃桂智間通聯交易毒品之事證，惟查卷內通聯紀錄共有中華電信與遠傳電信，然二電信公司所調出上訴人與黃桂智間之通聯紀錄之發、受話並不相同，二份通聯何者可採，實與上訴人究否有無與黃桂智交易毒品或僅為催討債務至有關係，原判決就此事證未為調查即為採認遠傳電信之資料，尚有證據應調查而未調查之違失。

三、惟查：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。本件黃桂智關於其是否向上訴人購買海洛因，及於一○一年九月二十四日為警盤查後，是否向員警表示與上訴人約定見面目的為購買毒品等事項，於警詢中之陳述，係上訴人以外之人於審判外之陳述，並與其在第一審證述不符，上訴人亦爭執其證據能力，然其於警詢已詳述當日與上訴人相約見面係為購買海洛因，而證人即承辦警員周洋池於第一審亦證稱：「當天盤查黃桂智，是黃桂智主動講說正要去買毒品」等語（第一審卷第一五○頁背面），黃桂智當無違反自由意志而為陳述之必要；另黃桂智於本件案發當日即接受警詢，並未與上訴人見面，當較少外力不當干擾及利益衡量，而其於第一審詰問時，則尚需當庭面對上訴人，心理壓力自較警詢為重，黃桂智於警詢中前揭之陳述，應比較真實，且無違法取供等情形，其信用性已獲得確定保障，客觀上具有較可信特別情況，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，而為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，應認黃桂智警詢中前述陳述，具證據能力。原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認其符合傳聞證據之例外而有證據能力，所為論斷，核與證據法則無違，自不能任意指為違法。上訴意旨指摘黃桂智警詢中陳述非真實，不具憑信性，係證據證明力事項，而非判斷證據能力之標準，不能據以否認黃桂智警詢中陳述之證據能力。㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決就其認定上訴人有販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，已敘明依據上訴人於第二次偵訊中、及第一審接押訊問時，先後坦承有於一○一年九月二十三日晚上九時許，以五百元價格賣甲基安非他命一小包予黃桂智等語，並經黃桂智於警詢、偵查中證述在卷，核與通聯紀錄所顯示之情形大致相符，並有上訴人案發時被查獲之含有海洛因成分之白色粉末三包扣案足稽，及黃桂智、周洋池證述當日查獲上訴人、黃桂智之經過，黃桂智於警詢及偵查中之證言足以憑採。上訴人警詢中否認犯罪，第二次偵查中及第一審接押訊問時承認犯罪，又於第一審準備程序、審理中，及原審審理中否認犯罪，前後供述不一，且與黃桂智於警詢、偵查中所供不符，其否認犯罪顯與事實不合，難予採信，至黃桂智於第一審推翻指認上訴人販賣毒品之供述，與常情不符，尚難執為有利上訴人之認定。俱有卷內證據資料可資覆按，並敘明其證據取捨之理由，經核並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，亦屬事實審採證、認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。另因黃桂智於警詢、偵查之證言一致，縱除去其警詢之陳述，對原判決之認定亦無影響。尚不能以原判決對黃桂智於警詢陳述有無證據能力之論述，及採用該部分證言為上訴人不利之論斷，據為合法之第三審上訴理由。㈢經檢察官向中華電信及遠傳電信查詢上訴人與黃桂智二人所使用0000000000號、0000000000號行動電話至一○一年九月二十六日前三個月通聯紀錄（偵查卷一第三九頁），查詢結果始話日期係一○一年九月十五日（偵查卷一第四十頁、第四三頁），而黃桂智於警詢及偵查中供稱，於一○一年九月十日左右，伊就向上訴人買毒品，都是用伊手機與上訴人手機聯絡等語，黃桂智所供稱九月十日與通聯所顯示之九月十五日，雖有五日之差異，惟黃桂智供稱係「左右」並非確定日期，而黃桂智係施用毒品之人，另據其所稱每天都向上訴人購買，其購買與施用毒品次數均頻繁，不免記憶有錯誤，自不得因此而認為黃桂智於警詢及偵查中之證言即不可採信，原審雖未予說明，惟並不影響事實之認定，亦無理由不備之違法。㈣本件認定犯罪事實所憑之中華電信通聯查詢及遠傳電信通聯查詢，依中華電信資料查詢所載僅有上訴人0000000000號行動電話發話予黃桂智0000000000號行動電話之紀錄，而遠傳電信資料查詢所載係黃桂智0000000000號行動電話與上訴人0000000000號行動電話發話及受話全部紀錄，有資料查詢單在卷可參（偵查卷一第40頁至第45頁），二者之間僅有部分及全部之不同，亦即遠傳電信資料查詢記載較為齊全，中華電信資料查詢僅記載其中發話部分，二者並非牴觸之處，二者之資料查詢均可作為本件事實認定，原審自無須說明何者可採，何者不可採，自無審判期日應調查之證據而未調查之違失。㈤其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷甚明事項，仍憑己見，泛指為違法，或對同一證據任意主張為不同證據價值之判斷，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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