最高法院一○二年度台上字第四五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四五七號

上訴人

林聖智

選任辯護人

簡燦賢律師

上訴人

顏宇宏

選任辯護人

魏辰州律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年十月十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一○一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第一六四六、一六四七、一八四九、二八四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣毒品〔即原判決附表（下稱附表）一、二〕部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人林聖智上訴意旨略以：伊於民國一○○年三月二十四日之警詢筆錄，違反夜間訊問之規定，應無證據能力；且原審未敘明伊自白有證據能力之理由，亦有判決理由欠備之違誤等語。上訴人顏宇宏上訴意旨略以：（一）伊已供出毒品來源為「蘇○○」，原判決未詳予調查「蘇○○」販賣毒品是否已遭查獲，遽以花蓮縣警察局之職務報告及通訊監察譯文，認伊並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，尚有違誤。（二）伊販賣毒品數量非鉅，所得不法利益甚微，且犯後亦坦承不諱。原判決認無刑法第五十九條之適用，有適用法則不當之違誤等語。

惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人等之自白，證人李忠翰、何建威、楊立瑋等之證述，通訊監察之譯文、搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心函所檢附之鑑定書、行動電話等證據調查結果，綜合研判，認定林聖智確有如附表一所示之販賣第三級毒品；顏宇宏亦確有附表二所示之共同販賣第二級毒品及販賣第三級毒品之犯行等情；所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。原判決已於理由欄說明林聖智於一○○年三月二十四日之夜間訊問警詢筆錄及自白，經林聖智及其選任辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用，且迄原審言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，認為均有證據能力之理由（見原判決正本第三頁）；所為論斷，亦無違法。（三）毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，因而查獲者，予以減、免其刑之規定，旨在獎勵犯人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。必須供出毒品來源，因而破獲者為限。又所稱「供出毒品來源，因而破（查）獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破（查）獲者而言，以避免隨意供出不相關之人以冀求減刑之現象。原判決依憑花蓮縣警察局一○○年七月十三日花警刑大字第一○○○○０００００號函檢附職務報告及顏宇宏與「蘇○○」之通訊監察譯文等證據，於理由欄參、四之３說明警方於顏宇宏供出毒品來源為「蘇○○」之前，已先執行通訊監察查悉「蘇○○」涉犯販賣毒品罪，並另案偵辦中，並非因顏宇宏之供述，始著手進行追查，自不能援引毒品危害防制條例第十七條第一項規定，予以減輕或免除其刑（見原判決正本第九、十頁）；其法則之適用，復無違法。（四）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。顏宇宏犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審就顏宇宏販賣第二、三級毒品罪，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，認顏宇宏已無客觀上足以引起一般人同情而堪以憫恕之情狀，原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，既屬原審職權之裁量行使，自不得任意指為違法。上訴意旨對於原判決此部分究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等關於此等部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、林聖智持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件林聖智另因持有第二級毒品部分，第一審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決予以維持，自不得再上訴於第三審法院，林聖智猶提起此部分上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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