最高法院一○二年度台上字第四七一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四七一七號

上訴人

林賓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年九月二十五日第二審判決（一○二年度上訴字第四九二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○一年度毒偵字第八五九號，一○一年度偵字第三七六三、四四一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於原判決附表一編號5、7部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人林賓確有原判決附表一（下稱附表一）編號5、7所示分別販賣第一級毒品海洛因予劉敏郎一次、販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭崇明一次等犯行，因而維持第一審論處上訴人如附表一編號5、7所示罪刑之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人不服原判決提起上訴略稱：㈠原判決認為上訴人有販賣第一級毒品海洛因予證人劉敏郎，無非以上訴人與劉敏郎當日之通訊監察中，上訴人向劉敏郎表示有帶「七仔」，劉敏郎並證稱，「七仔」為海洛因，民國一○一年五月八日曾向上訴人購買海洛因，惟上訴人本身並未施用海洛因，且於同年五月十四日因通緝被查獲亦未持有海洛因，自不可能販賣海洛因予劉敏郎。另一○一年五月八日十五時五十二分三十八秒之通訊監察譯文中，僅劉敏郎打電話給上訴人，由上訴人接聽，其內容為：「劉敏郎：你查埔人不在喔？林聰賓：不在。劉敏郎：不然你晚一點再來。林聰賓：我現在來到一半了。劉敏郎：吼。林聰賓：下去再說」等語，亦無法證明劉敏郎係向上訴人購買海洛因。原判決僅憑有利害關係之購毒者劉敏郎唯一指證，而無其他積極證據補強，即認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因之犯行，顯係違背法令。㈡原判決認定上訴人於一○一年五月十二日曾以○九一六○八三六二九號行動電話與證人蕭崇明聯絡後，販賣甲基安非他命予蕭崇明，僅有蕭崇明之供述，亦無通訊譯文作為補強證據，尚不能證明上訴人有此部分犯行，原判決認定上訴人此部分犯罪，亦屬判決違背法令云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承曾以其所持用之行動電話於原判決附表二編號5、7所示之時間，分別與證人劉敏郎、蕭崇明所持用之行動電話通話之事實，及證人劉敏郎、蕭崇明之證述，佐以通聯紀錄、通訊監察書及原審之勘驗筆錄，復有○九一六○八三六二九號行動電話一支扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有此部分販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又自一○一年五月八日十三時四十二分四十九秒起至同日十六時四十四分五十三秒止，上訴人與劉敏郎間共有五次通聯，其通話內容如原判決附表二編號 5所示，並非僅同日十五時五十二分三十八秒一通，且該次通話內容除上訴人上訴意旨所指外，上訴人另稱：「如果你要，晚一點，晚一點我會再下去，我再幫你帶，到時再那個」等語，前揭五次通訊監察譯文，業據劉敏郎於審理中證述，係其向上訴人購買海洛因之通話等語（第一審卷第二三五頁至第二三八頁），上訴人此部分之犯行，除劉敏郎之證述，另有與其證述內容相符之通聯譯文做為補強證據，核與證據法則並無違背，上訴人上訴意旨徒憑己意，就事實部分再事爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡本件因僅監聽上訴人○○○○○○○○○○號行動電話，故僅有上訴人與蕭崇明間如附表二編號7所示於一○一年四月二十六日十二時三十三分五十八秒起至同月二十九日二十三時二十一分九秒止共五次之通聯譯文，惟據蕭崇明於偵查中之供述，前揭通話係其已先付款新台幣一千元，而上訴人均未交付甲基安非他命之通話經過等語（第四四一四號偵查卷第三九、四十頁）。另據其供稱，嗣同年五月十二日，另以行動電話與上訴人所持有之○○○○○○○○○○號行動電話聯絡後，上訴人始交付其所買之甲基安非他命等語（同前述偵查卷第四十頁、警詢卷二第九六頁），而上訴人持有之○九一六一八三六二九號行動電話與蕭崇明持有○○○○○○○○○○號行動電話間確於一○一年五月十二日共有四次通聯，有通聯紀錄在卷可參（警詢卷二第一○四頁），足見上訴人確有販賣甲基安非他命予蕭崇明，原判決據此認定，並於理由內詳為敘明，其認事用法符合經驗及論理法則，上訴人猶執陳詞重為爭執，客觀上不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，尚非適法上訴第三審之理由。揆之首揭說明，其關於此部分之上訴為違背法律上程式，均應予駁回。

貳、關於原判決附表一編號1至4、6、8至10部分：

一、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人就附表一編號1至4、6、8、10販賣第二級毒品、轉讓禁藥及非法持有子彈等罪部分，不服原審判決，於一○二年十月八日提起上訴，嗣於同月二十六日提出上訴理由狀，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其關於此等部分之上訴自非合法，均應予以駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。附表一編號 9上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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