最高法院一○二年度台上字第四七五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四七五三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

張仕育

上訴人即被告

廖瑞文

上列二人共同選任辯護人

盧 春律師

上訴人即被告

廖範文

選任辯護人

蔡世祺律師

選任辯護人

張勝傑律師

選任辯護人

何念屏律師

被告

邱佩玲

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五月十四日第二審判決（一０一年度金上重訴字第三九號，起訴及追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第五六二０、一七二二五、二六九一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告張仕育、廖瑞文除公訴不受理部分外，及上訴人即被告廖範文、被告邱佩玲（上開二人原判決於主文第一項贅載「除公訴不受理部分外」）部分之判決，改判依想像競合犯關係，從一重各論上開四人共同法人行為負責人違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務規定，其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上罪，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

檢察官對張仕育、廖範文、邱佩玲部分提起上訴，其上訴意旨略以：（一）原判決未具體比對其附表（下稱附表）所載被害人投資金額流向，亦未查證外國政府之合法認證文件、投資標的是否真實存在，即認定「長城優勢策略能積組合」、「海頓債券避險組合」（下稱系爭二基金）確實於外國合法存在，有證據調查未盡之違法。（二）吸金不以合法為前提，原判決認定銀行法第一百二十五條第一項之罪，必以取得款項出於合法，如以詐欺取得，則屬刑法詐欺取財罪，因而排除適用證券投資信託及顧問法第八條、第一百零五條之適用，改依同法第十六條、第一百零七條第二款論科，有適用法則不當之違法。（三）原判決先認系爭二基金之宣傳文宣、相關契約資料及所宣稱獲取利益等與實際狀況未盡相符，嗣又認係廣告誇張與不實詐騙有別，有理由矛盾之違法等語。

張仕育、廖瑞文上訴意旨略以：（一）原判決認張仕育、廖瑞文係以自然人身分犯罪，主文卻記載「共同法人行為負責人」，有理由矛盾之違法。（二）系爭二基金之續約及轉投資，僅是投資期間延長及轉換投資，未增加投資金額，原判決列入投資總額及犯罪所得，有理由矛盾之違法。（三）原判決先以系爭二基金與當時其他相類之九檔基金等比較不具絕對優勢，又謂九檔基金報酬率縱高出甚多，仍不得採為有利之證據，有理由矛盾之違法。

再原判決未依社會經濟狀況，亦未調查案發期間之民間利率等，即認系爭二基金符合銀行法第二十九條之一「顯不相當」之紅利、利息等，有證據調查未盡、適用法則不當之違法。（四）系爭二基金之廣告文宣已揭示資本收益有升有跌公司不作保證、投資人應募暨約定書亦載非保本保利方案、投資人黃○慈等人及業務員李榮進亦於第一審中證稱，業務員沒有說基金保本，原判決不採上開有利之證據未為說明，有理由不備之違法。（五）銀行法第一百二十五條第一項罪，係以犯同法第二十九條第一項為前提，原判決未記載違反上開罪之事實及證據，有理由不備、適用法則不當之違法。（六）原判決未調查共犯各自取得佣金之金額，而依共同正犯吸收之投資總額合併計算犯罪所得，違背銀行法第一百二十五條立法意旨，有適用法則不當之違法。（七）原判決未依刑法第五十七條斟酌張仕育協助調查並填補投資人損害，及係因金融海嘯導致投資人損失，有理由不備之違法。又原判決以廖瑞文為張仕育之配偶、境外公司股東，負責員工薪資、佣金發放等量處有期徒刑七年六月，與其他同屬業務員李榮進等人經第一審量處二年以下有期徒刑並宣告緩刑相較，顯不符比例原則，且就廖瑞文之自白及協助成立調解，恝置不論，亦有不備理由之違法。（八）廖瑞文另以：銀行法第一百二十五條第三項犯罪主體僅限於法人之行為負責人，廖瑞文不具此身分，原判決不當引用刑法第三十一條而論以該罪之共犯，有適用法則不當之違法等語。

廖範文上訴意旨略以：原判決既認廖範文已與被害人林○溪等人達成和解，又非本案之主導，且坦承犯行，則所認定之犯罪情節已較第一審為輕，竟未論述仍維持第一審量處有期徒刑三年六月之理由，又錯誤記載廖範文另案經判處有罪並緩刑五年，有違比例、公平原則，及理由不備、矛盾之違法等語。

惟查：（一）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明張仕育為 Great Wall WealthManagement Limited（在英屬維京群島設立之公司，下稱長城公司）、T.G. Investment Partnexrs Ltd.（在美國德拉瓦州設立之公司，下稱天勝公司）等公司負責人與廖瑞文、廖範文、邱佩玲（下稱張仕育等四人）有原判決事實欄所載犯行之認定理由。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備、矛盾之違誤。（二）原判決以長城公司、天勝公司在香港地區、丹麥地區投資，有上開地區之對帳單及哥本哈根銀行致張仕育之信函、哥本哈根銀行交易明細等可稽，因認有系爭二基金之存在（見原判決第十七至十八頁），經核並無不合。況檢察官於原審亦未就系爭二基金在上開地區是否存在請求為任何之調查，迨於為法律審之本院始執此指摘，自非適法之上訴第三審理由。（三）原判決已說明系爭二基金之實際狀況雖與文宣、相關契約資料等未盡相符，但此係廣告誇張與不實詐騙有別之理由（見原判決第十七至十九、三十八頁），經核係其採證認事職權之適法行使，並無理由矛盾可言。又原判決認定，張仕育等四人有銀行法第二十九條之一以收受存款論之犯行，且犯罪所得達一億元以上，因而依同法第一百二十五條第一項後段論處，另以其等非使用詐欺之手段為之，乃認並無證券投資信託及顧問法第八條（限以虛偽、詐欺等行為）、第一百零五條之適用，而改依同法第十六條、第一百零七條第二款論科，經核俱無適用法則不當之違法。（四）原判決已依張仕育於偵查、第一審中之供述，廖瑞文於法務部調查局台北市調查處、偵查中之供述，投資人沈○、賴○卿等人提出之系爭二基金之理財規劃書、文宣、申購書等證據，詳為說明如何認定張仕育等四人有銀行法第二十九條之一規定之以強調保本、保證固定獲利及優於銀行定存等銷售技巧，向不特定投資人約定系爭二基金按照附表五、六所示之獲利率給付利息，並保證期滿還本，其等係以約定、給付與本金顯不相當之利息，向不特定多數之投資人吸收資金，應以收受存款論。並就張仕育、廖瑞文辯稱系爭二基金並非約定顯不相當之利息云云，如何不足採納；以及其等所舉安泰ING等九檔基金獲利雖均高於系爭二基金，但上開九檔基金依法核准銷售，主管機關均得監督、管理，其投資報酬率由經濟市場波動自然所生，無法排除血本無歸之情況，並無如本案毫無任何條件約束限制之保本、保息之可能，與本案情形不同，無從據為張仕育等四人有利認定之理由（見原判決第二十四至三十頁）。經核並無證據調查未盡、適用法則不當之違法。至原判決未對投資人黃○慈等人及業務員李榮進於第一審中所證，業務員沒有說基金保本云云，特別說明不足為張仕育等四人有利之認定，僅係理由簡略，難謂有理由不備之違誤。（五）銀行法第二十九條第一項規定之「非銀行不得經營收受存款」，當然包括同條之一規定之「以收受存款論」，是同法第一百二十五條所謂之「違反第二十九條第一項規定者」，包括違反同法第二十九條之一在內，亦為當然之解釋。原判決認定，張仕育等四人有銀行法第二十九條之一規定以收受存款論之犯行，已說明所憑之證據及其認定之理由，因而未就是否符合有同法第二十九條第一項規定為論述，自無理由不備之違誤。（六）原判決認定張仕育等四人與其他經第一審判刑確定之營業員李榮進等人有本件之犯行，乃就共同正犯吸收之投資總額合併計算犯罪所得，於法並無不合。又原判決於附表一、二已詳載張仕育等四人犯罪所得，縱將其中續約及轉投資，不算入犯罪所得，總計金額亦逾十一億元，原判決論以銀行法第一百二十五條後段之罪，適用法則並無不當。張仕育、廖瑞文執此指摘，自非適法之上訴第三審理由。（七）廖瑞文雖僅係長城公司、天勝公司股東，但其與負責人之張仕育共同有本件犯行，原判決適用刑法第三十一條第一項規定，論其為共同正犯，於主文內諭知其等二人「共同法人行為負責人違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務規定，其犯罪所得達一億元以上罪」，並無適用法則不當之違誤。（八）刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。原判決已依行為人之責任基礎，詳為說明如何依刑法第五十七條各款情事而審酌張仕育、廖瑞文、廖範文在本案分擔之角色、涉案之程度、涉案之期間、各自吸金之多寡、是否坦承犯行、有無悔改之意等，而分別量處張仕育有期徒刑九年六月、廖瑞文有期徒刑七年六月，廖範文有期徒刑三年六月之理由（見原判決第四十頁），經核並無理由不備，亦無濫用量刑權限之違法。又原判決已審酌廖瑞文為張仕育配偶，擔任各該境外公司之股東，除行銷外，並負責員工薪資、佣金之發放，涉案程度不輕，及張仕育、廖瑞文徒以金融海嘯導致投資失利，投資人提前贖回、擠兌致損害擴大終於不可收拾為藉口，又聲稱房地已遭查封拍賣無力償還，須待來日云云，顯然欠缺賠償被害人等之積極作為，難窺絲毫悔意等情，縱其等有協助本件調查成立調解，廖瑞文有自白犯行等，原判決就此未敘及，亦難以此指摘原判決量刑有理由不備及濫用職權之違法。另原判決已審酌廖範文於第一審判決後已與部分被害人達成和解，而認其有悔改之意等一切情狀，因而於依刑法第三十一條第一項規定減輕其刑後，量處最低刑度之有期徒刑三年六月，縱原判決所載廖瑞文經另案判刑並宣告緩刑，與卷內資料不符，但不能以此即謂原判決量刑有違比例、公平原則之違法。綜上，檢察官及張仕育、廖瑞文、廖範文上訴意旨係對原判決已詳為論斷及說明之事項，再事爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官、廖範文之上訴，及張仕育、廖瑞文對得上訴第三審之違反銀行法等部分之上訴，俱違背法律上之程式，均予駁回。又張仕育、廖瑞文對違反銀行法等部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法，而應從程序上予以駁回，則對於原判決認與之有想像競合犯關係之公司法第十九條第二項部分，因屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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