最高法院一○二年度台上字第六○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第六○三號

上訴人

葉盛茂

選任辯護人

羅秉成律師

　　　　　　葉建廷律師

上列上訴人因妨害公務案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年九月二十日第二審更審判決（一０一年度矚上更㈠字第一號，起訴及追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度第一八三八０、二一００八、二一００九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人葉盛茂有其事實欄所載之隱匿公務員職務上掌管之文書犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人辯稱伊所犯僅係幫助隱匿文書云云，不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於共同圖利部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人公務員假借職務上之權力、機會，故意犯隱匿公務員職務上掌管之文書罪刑。上訴意旨略稱：㈠原判決理由未說明憑以認定上訴人有隱匿公文書故意之證據，且未說明有何使人無法或難以發現該文書存在而該當隱匿行為，有判決不備理由之違法。㈡發予最高法院檢察署之公函應屬洗錢防制中心鄒求強、周有義所承辦掛號發文之文書，上訴人僅依機關首長身分在各單位呈核之一般公文上決行而已，非即其職權掌管該文書之公務員。㈢原審受命法官未於準備程序期日曉諭上訴人或其辯護人是否聲請傳喚證人陳聰明，使上訴人或其辯護人得行使反對詰問權之機會，陳聰明偵查時所為之陳述顯屬未經合法調查之證據，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定，不得作為判決之基礎，原判決以之為論罪依據，有採證違法。㈣陳水扁總統取得伊所交付系爭公文書後告以會妥善處理，而未交還，伊有正當理由對陳水扁竟予隱匿或毀棄附件之結果確信其不發生，伊僅係「有認識過失」，原審就此爭議未提訊陳水扁調查，有證據調查未盡之違誤。㈤原判決就被告以外之人審判外陳述及其他卷證資料可否採為證據，未綜合製作時之過程、內容、功能等，是否具備合法可信之適當性要件，遽依同法第一百五十九條之五規定，認該等證據有證據能力，自有採證違法。㈥原審未將「法務部調查局民國九十七年一月二十九日調錢貳字第０九七０００四二三七０號函文及黃睿靚海外資金資料之附件」（下稱系爭公文書）提示或告以要旨，命上訴人或其辯護人辨認，即採納該附件作為判決之基礎，其所踐行之調查程序於法有違。㈦原審審判長於最後審判期日，僅諭知本案更新審理程序，未踐行朗讀或提示以前審判筆錄並告以要旨之更新審理程序即命為辯論，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決敘明依憑上訴人之部分供述，證人鄒求強、周有義、陳聰明、陳水扁之證詞，參佐系爭公文書、公務電話紀錄及扣案之系爭公文書影本等證據資料及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，於理由內逐一論述剖明採證認事之理由，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。原判決復敘明系爭公文書係上訴人借職務上之權力、機會，向所屬表示該資料非常機密敏感，應親自交付檢察總長，基於其調查局局長職務掌管取得持有，且將系爭公文書擅行交付無犯罪偵查權責之陳水扁後，迄未將該公文書送交犯罪偵查機關，於部屬事後詢問時，屢以已送交陳檢察總長等詞搪塞，顯係基於隱匿系爭公文書之確定故意為之，且已實行公務員假借職務上之權力、機會隱匿公務員職務上掌管文書之構成要件行為，屬正犯而非幫助犯，於法均無不合。又已敘明鄒求強、周有義、陳聰明、陳水扁具結後所為偵訊陳述，經上訴人及其辯護人於原審準備程序中表示同意作為證據，辯護人並具狀表示對於起訴書證據清單所列各項證據之證據能力均不爭執，審酌該等證據作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，具證據能力之理由，核與卷附筆錄相符（見更㈠審卷第六十六至六十七頁、第七十四頁），經調查後，採為本件犯罪之部分論據，要與證據法則無違。交互詰問制度之主要目的，在辯明證人供述之真偽，是如被告對於證人先前之證詞已予以肯認，且與證人之證述相一致者，其待證事實既臻明確，該證據即不具調查之必要性，縱使法院未曉諭當事人聲請傳喚為審判外陳述之證人，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得執為第三審之上訴理由；且詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。原判決敘明陳聰明於偵訊中具結之陳述與上訴人供承未將公文遞交陳總長，亦未向陳總長報告等情相符（見原判決第十三頁㈢）；且稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人對證人陳聰明之偵訊陳述均同意有證據能力（見更㈠審卷第六十六至六十七頁），且上訴人及其辯護人於第一審及原審中均未聲請傳喚詰問陳聰明有如何待調查之事項（見第一審及原審卷內各筆錄及各聲請書狀），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」上訴人答稱「請辯護人為我回答」，辯護人答稱「同書狀所載」（見更㈠審卷第一三七頁）。

顯已認無傳喚陳聰明調查詰問之必要，無不當剝奪其詰問權行使之可言。原審審判長因而於審判期日就該偵訊筆錄，依法踐行調查證據之程序（同上卷第一三０頁背面），已賦予其充分辯駁該項證據證明力之機會，原審以事證明確，未曉諭當事人傳喚陳聰明為無益之調查，不能指為違法。上訴人於上訴本院時，始主張原判決有該部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。原審之最後審理期日距前一次審判期日固逾十五日，然前次審判期日進行之程序因辯護人要求改期，並未進行實質審理，有該審判筆錄可稽，最後審判期日審判長已諭知更新審理，其所踐行之程序，亦依法定程序重新開始進行，即實際上已經更新審理，自不能指為違法。此外，上訴意旨就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明之事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，應認其此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。上訴人想像競合犯公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪部分，原判決係依刑法第一百三十二條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上揭隱匿公務員職務上掌管之文書部分之上訴既不合法，自無從就該想像競合之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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