最高法院一○二年度台上字第六一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第六一七號

上訴人

王正武

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十一月一日第二審判決（一○一年度上訴字第一二一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第七七七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人王正武基於意圖販賣第三級毒品愷他命以牟取不法利益之犯意，於民國一○○年三月二十八日十七時三十分許，由不知情之陳怡芳駕駛自用小客車搭載上訴人及其不知情之女友侯佳伶，自新北市至○○市○○區○○港路之統聯客運轉運站（下稱統聯轉運站）。於同日十九時許，上訴人在統聯轉運站內，以新台幣（下同）二十五萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿猴」之成年男子（下稱「阿猴」）販入愷他命十七包，以伺機售出。上訴人於購得上開愷他命十七包後，即將之置於前揭自用小客車副駕駛座下方，由陳怡芳駕車由國道三號高速公路北上欲返回新北市。嗣於同日十九時五十五分許，在國道三號清水休息站休息時，因行跡可疑，經警員臨檢，上訴人同意執行搜索，警員於上開自用小客車副駕駛座下方，扣得上開上訴人意圖營利而販入之愷他命十七包（驗前總淨重約1,687.93公克，包裝塑膠袋總重約35.19公克，取其中一包之0.13公克鑑定用罄，純度約97％）等情。係以：上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均坦承有於上揭時地向「阿猴」購得扣案之愷他命十七包，核與證人陳怡芳、侯佳伶於警詢及偵查中證述相符，並有搜索扣押筆錄、現場及查扣愷他命照片、扣案之愷他命可證。扣案之十七包證物，經鑑定檢出第三級毒品愷他命成分，驗前總淨重約1,687.93公克，純度約97％，有內政部警政署刑事警察局一○○年五月九日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽，上訴人就客觀事實所供部分足認與事實相符，堪以採信。其雖否認有販賣之意思，辯稱販入大量毒品欲供自己施用云云。然而：㈠、上訴人於警詢時陳述家庭經濟狀況為貧寒；於偵訊時供稱：一個月收入五、六萬元，快遞公司一個月二萬五（千元），酒店收入一個月約三、四萬元；嗣於第一審訊問時先稱：其在酒店是兼差，不是工作；續稱：案發時之工作為快遞，每月收入約五萬三千元至五萬四千元，快遞公司名稱為偉祥有限公司；後又改稱：案發期間，白天在世奇車行工作，晚上在銥朵有限公司（下稱銥朵公司）上班，沒有勞保，有積欠銀行錢；嗣再改稱：其在世奇車行月薪三萬元，在銥朵公司月薪四萬五千元，平均獎金二萬五千元等語。是上訴人於第一審所述其每月薪資所得，與其於偵訊時所稱之收入差異甚大，就任職之公司、行號所述亦前後不一，已難採信。另經世奇車行函稱上訴人在職期間為九十九年八月五日至一○○年三月二十八日，每月薪資三萬元，於一○○年一月至三月間上訴人為該公司正職人員等情；另銥朵公司函稱：上訴人在職期間為九十九年十一月十五日至一○○年三月二十七日，薪資四萬五千元，獎金二萬五千元等情。如依世奇車行及銥朵公司回函所述，上訴人每月收入可達至十萬元，已屬高所得收入，何以於警詢時陳述經濟狀況貧寒？此外，上訴人於第一審供稱其於酒店即銥朵公司係兼差，並非正職。其白天工作是業務，從中午十二時至公司，晚上七時下班，晚上九時到銥朵公司上班，早上八時才下班，八時三十分回到家等語，依其所述工作時數一天為十八小時，於銥朵公司工作時間即達十一小時，月收入約七萬元，均遠高於正職即世奇車行之工作時數及薪資，顯非單純兼差，亦與上訴人於第一審之供述相悖。又據上訴人於第一審行準備程序時供稱：其目前仍在銥朵公司上班，然依銥朵公司之回函稱上訴人於該公司任職期間至一○○年三月二十七日止，二者間亦有明顯出入。且上訴人於九十七年九月九日即已退出勞工保險，有勞工保險局一○一年九月二十五日保承資字第00000000000 號函可參。上訴人雖就此辯稱：是因其前女友有購車之貸款未付清，該車被銀行拖走，而其是保證人，若投保勞健保，銀行就會對其扣薪，所以才未投保云云。但依勞工保險條例第六條第一項第二款之規定，受僱於僱用五人以上公司、行號之員工，均應全部參加勞工保險。

上訴人亦供承：銥朵公司之正式員工有十三位，主管有四位，則銥朵公司依法應為上訴人投保勞工保險，且世奇車行及銥朵公司亦未就上訴人之上開薪資所得申報綜合所得稅，上訴人任職之薪資為銥朵公司或世奇車行之營業支出，關係其之營業成本，未依法投保勞工保險及薪資所得，亦與一般公司營業常態不符，另世奇車行與銥朵公司均未辦理公司登記，在職證明書又均係上訴人所寄出，則世奇車行及銥朵公司是否存在並給付上訴人薪資，實屬可疑。上訴人於偵訊時，並未慮及其所得涉及有無能力購得大量之愷他命及販賣愷他命以牟取不法利益，迨至第一審準備程序時知悉所涉犯罪責重大，而虛增其工作所得，以免遭重判，是上訴人上開前後不符之供述，自應以被告於偵訊時所供述即月收入約五、六萬元可採。上訴人於第一審所為之供述及世奇車行、銥朵公司之函件，均無可採為對上訴人有利之認定。㈡、上訴人於偵查中供稱：其係以加入香菸方式施用愷他命，一天約施用10至20公克，此次購買之數量可施用三、四個月至半年等語。嗣於第一審訊問時陳稱：是在家裡施用愷他命，半天大約用5 公克，一天約30公克等語。復又稱：每天施用愷他命約10至20公克，每星期約施用110至120公克，每次捲入香菸之量約0.8 毫克，每天約抽二包半至三包摻有愷他命之香菸，隨後又改稱：本案被查獲的愷他命可以施用四、五個月，其上班時每天約施用10至20公克，假日在家裡時約施用20至30公克等語，上訴人就其每日施用愷他命之數量，於歷次供述差異甚大，已有矛盾相悖之處，自非可採。且縱如上訴人所述，依其所稱每日施用摻有愷他命香菸之數量，其每日施用愷他命之數量，僅0.04至0.048公克（即0.0008 公克Ｘ50支＝0.04公克，0.0008公克Ｘ60支＝0.048 公克），又扣案之愷他命如可供其施用四、五個月，則其每日平均施用愷他命之數量則約為11.4875至14.3593公克（即1,723.12 公克÷120日＝14.3593公克／日；1,723.12公克÷150日＝11.4875 公克／日），亦與上訴人之上開供述不符。復據上訴人先前於九十九年十一月十八日為警查獲時採驗尿液之檢驗結果甲基愷他命濃度為237.8ng/ml，愷他命濃度則為0ng/ml，另再於一○○年三月二十八日查獲本件時採尿液送驗結果，愷他命陽性反應濃度僅345ng/ml，上訴人本件於案發前施用愷他命之數量均未甚高，其辯稱每日施用10至30公克之愷他命，實難採信。㈢、依據西元二○○四年七月美國司法部全國情報中心公報記載，以鼻吸方式攝取愷他命0.01至0.06公克，五至十五分鐘後有輕微幻覺，攝取0.1 公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象；以口服方式攝取0.04至0.075公克，五至二十分鐘後有輕微幻覺，攝取0.2公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象。查扣之第三級毒品愷他命十七包，如依上開公報所示，以每次施用0.1至0.2公克計算（依該公報所示，鼻吸攝取0.1 公克以上；口服攝取0.2公克以上，會有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，此為較有利於上訴人之較大概估值），可施用高達8,439次至16,879 次，是查扣之第三級毒品愷他命數量，顯然非僅係供被告個人一人施用。㈣、上訴人雖稱：其會在愷他命內放防潮劑，愷他命就不會受潮等語。然愷他命雖為安定性高之藥物，惟其保存仍可能受到溫度、光線、溼度、受潮等環境因素而影響其品質，甚而因遺失、遭竊、為警查獲或疏忽而致滅失，應無人為自己施用而一次大量購買愷他命屯積之可能與必要。以扣案愷他命果係供上訴人自己施用，則需極長時間始可消耗殆盡。則其否認有何販賣愷他命之營利意圖，辯稱係要供己施用，因台北之愷他命價格較昂貴，至台中一次購買較多數量較便宜云云，及其原審選任辯護人辯護意旨稱：愷他命係非常安定之藥物，買入後縱經相當期限，仍有堪供使用之效能，不能僅以保存不易，即推定上訴人自始具備販賣營利之意圖云云，亦難採為上訴人有利之認定。㈤、上訴人於原審曾供稱：其施用愷他命已經沒有感覺，愷他命不會延長其工作的時間，也不會讓其精神比較好等情。上訴人既施用愷他命已無特別感覺，當無單為供己施用愷他命，一次花費二十五萬元購入大量之愷他命，而放任一般生活所需無著之可能。其一次購入如此大量之愷他命，已逾越單純供自己施用之數量，在其經濟狀況不佳之情況下，亦無可能為無償轉讓他人施用而花費鉅款購入愷他命。是上訴人一次購入如此大量之愷他命當係作為日後販賣以謀取不法利益，即於購入扣案之愷他命時具有伺機賣出之意圖甚明。因認上訴人有上揭意圖營利而販入愷他命，但未及賣出前即為警查獲事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。核其所為係犯販賣第三級毒品罪。其持有純質淨重達二十公克以上愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。因而維持第一審依毒品危害防制條例第四條第三項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款，論處上訴人販賣第三級毒品罪。審酌其前有違反毒品危害防制條例前科，竟為圖一己之私利，戕害他人之身心，對社會治安造成危害，幸而尚未將購入之愷他命售出，亦無犯罪所得，及上訴人僅為高職畢業，智識程度不高，犯罪後未表達悔悟之意，犯罪後態度部分無從為其有利之考量等一切情狀，量處有期徒刑五年十月，並依刑法第三十八條第一項第一款規定，諭知扣案之第三級毒品愷他命，併宣告沒收之。經核除後述販賣既遂、未遂法律見解之部分外，原無不合。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原審查無上訴人曾經出售第三級毒品或與他人聯絡買賣毒品之相關證據，而上訴人確實有長期施用愷他命之惡習，有前科可查，上訴人辯稱為供己施用而購入毒品，並非全屬無據。㈡、久用成癮者對於藥物會產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上。上訴人每日須施用愷他命之劑量極大，以摻入香菸之方式吸食，由10、20公克至60、70公克不等。上訴人自九十八年起即已多次因施用毒品遭觀察、勒戒，足見上訴人接觸毒品時間甚久，對於毒品產生耐受性需不斷增加用量，以達到施用效果，自難僅以上訴人持有之第三級毒品愷他命數量較多，即逕推論係為販賣營利而持有，而將其他有利於上訴人之合理可能均予排除。上訴人染有施用毒品惡習，既為事實，則其為避免分次購買增加警方查獲之風險，復因貪求以低價購入大量毒品，而購入毒品持有，即與常情無悖。原審未說明憑以認定上訴人存有販賣營利意圖之證據及理由，遂論以販賣毒品之罪名，自嫌失據。㈢、上訴人已供明係將愷他命摻入香菸之方式吸食，原判決竟以「鼻吸或口服攝取」致死數值計算本案毒品可供上訴人施用之次數，有判決理由矛盾之違誤。㈣、上訴人於審理時已據實供明於案發時有正當職業及固定收入，並經第一審法院向任職之世奇車行、銥朵公司函查相關在職證明書。依該二家公司函復內容，上訴人案發時每月平均收入約有六萬元至十三萬元不等。縱依原審採取最保守之認定，謂上訴人每月收入約五、六萬元，以上訴人於偵、審中供稱一年向「阿猴」購買一到二次，前一次購買六、七萬元等語，以上訴人當時收入狀況，應可供其購買本案毒品。原判決未說明究有何客觀上事實足以證明上訴人販入之初即有營利之意圖，亦有理由不備之違法。㈤、購入毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，並無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先購入數量較多之毒品為必要。檢察官應提出積極證據，證明上訴人確有意圖販賣而販入愷他命之主觀犯意。惟上訴人於案發當日販入扣案愷他命後，迄同日為警查獲時止，並無任何證據顯示上訴人於販入毒品後，曾對外兜售、推銷或聯繫販賣毒品之通聯紀錄，更未查獲有兜售毒品、尋找買主或其他販賣毒品之行為，核與一般毒品販賣者，於取得毒品貨源前後，與購毒者會有密集次數通話聯絡之常情不符。本案並無積極證據證明上訴人有以營利之目的而販入毒品之情形，原判決遽以販賣第三級毒品罪責論科，即有違誤。㈥、最高法院刑事庭會議決議已就二十五年非字第一二三號判例「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」

所為之論述，以不僅有違行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，而決議不再援用。則依原判決所認定之事實，縱若屬實，依前開最高法院決議意旨，不能論以販賣既遂罪，原審未及見此，維持第一審之判決，有適用法則不當之違法云云。然原判決以「鼻吸或口服攝取」致死數值計算本案毒品可供施用之次數，係為說明以上開最大致死數量計算本案所扣得愷他命所可供施用之期間長短，此與上訴人係使用何種方式施用愷他命並無關聯，上訴意旨以其係以摻入香菸之方式吸食而指摘原判決有判決理由矛盾之違誤，即有誤會。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決已就上訴人一次大量購買扣案之愷他命，於其經濟能力、個人施用量、毒品保存上說明上訴人並非供己施用，而係有營利販賣之意圖，敘明綦詳。上訴理由所為指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，除既遂、未遂部分外，均無理由。惟查：所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用……等），嗣起意意圖營利而賣出」……等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。至於基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。在不同之類型，應依各該不同情狀而為判斷，自不待言。本院二十五年非字第一二三號等判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，相關判例經本院決議不再援用（相關決議亦經決議不再供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（另倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，有法條競合問題），此為本院最近統一之見解。上訴人意圖營利販入扣案之愷他命，尚未及賣出即為警查獲，揆諸前揭說明，上訴人所為僅止於未遂階段，應論處販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第二十五條第二項規定，「得」按既遂犯之刑減輕之。原審未及酙酌上情，逕論以販賣第三級毒品既遂罪，致有適用法則不當之違誤。上訴人就此部分之指摘為有理由。因原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審判決撤銷，並自為判決。爰依未遂犯規定減輕其刑後，併同原審審酌上述上訴人犯罪之一切情狀，依販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑三年，沒收部分仍同原判決所示，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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