最高法院一○二年度台上字第八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台上字第八九號

上訴人

夏嘉鴻

選任辯護人

邱清銜律師

　　　　　　鍾詠聿律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月十九日第二審判決（一○一年度上訴字第二○九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三五二六、八二八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第三級毒品愷他命部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人夏嘉鴻上訴意旨略稱：①伊係幫賴志龍調貨，供其施用，此由伊與莊英民通聯紀錄之時間，在賴志龍抱怨毒品品質不佳之前，可以證明。且伊不知賴志龍欲轉賣圖利，亦據證人賴志龍證述在卷，伊至多僅犯幫助施用毒品罪，原審均不予採信，逕論以販賣第二級毒品罪，有不適用法則及理由不備之違法。②伊確係以同價轉讓毒品予賴志龍、張雅婷，並無營利意圖，且未獲利，已經證人莊英民證述屬實，原審卻不採信，有違經驗、論理法則。③關於原判決事實欄一、（二）、（三）賴志龍、張雅婷部分，伊均坦承有交付毒品之事實，雖稱無販賣之意圖，亦應有毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑規定之適用，原判決竟未予適用，有不適用法則之違法。④原判決關於販賣第三級毒品部分之量刑，比販賣第二級毒品為重，且同為販賣第三級毒品罪，縱有獲利，數額極少，關於販賣予張雅婷部分既適用刑法第五十九條規定減輕其刑，惟就販賣予賴志龍部分，卻未適用該條規定，其量刑違反比例及公平原則等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人賴志龍、張雅婷之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人確有於民國九十九年十一、十二月間某日，在桃園縣○○市○○KTV，以新台幣（下同）四百元之價格，販賣第三級毒品愷他命一小包給張雅婷。復於同年十一月十七日，在桃園縣○○市○○街○○巷○號，以二萬八千元代價，販賣第三級毒品愷他命約一百公克予賴志龍之犯行，並對上訴人所辯各節，及證人莊英民迴護之證述，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而維持第一審關於附表編號三部分論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，及撤銷第一審關於附表編號二部分不當之判決，改判仍論處其販賣第三級毒品罪刑之判決，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

（二）按毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。上訴人於第一審及原審均稱：伊係幫賴志龍調貨，同價轉讓給張雅婷等語，顯未自白販毒犯行，原判決未適用上開規定予以減刑，並無不當。（三）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人莊英民先稱：「以二萬八千元賣給夏嘉鴻一百公克愷他命」等語，後經交互詰問改稱：「數量多可以便宜，一公克差五至十元，我曾賣一百公克二萬五千元」等語（見第一審卷第二二一、二六二頁），前後說詞歧異，但原審認前言可信，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。（四）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

上訴人辯稱幫忙調毒品，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。上訴人售賣第三級毒品愷他命，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以四百元、二萬八千元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，不違經驗法則，不能指為違法。（五）販賣毒品之人，係以取得對價營利為目的，若談妥價格，交付毒品，販毒罪即屬成立，至於是否知悉購毒者購買之動機或用途為何，或販毒者其毒品來源為何？均不影響其販毒罪責。證人賴志龍向上訴人購毒究係供己施用抑或轉售？

及證人莊英民之毒品來源如何，均不能變更上訴人販賣毒品予賴志龍、張雅婷之事實，原判決論以販賣第三級毒品罪，適用法則並無違誤，復不能指為違法。（六）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決以上訴人販賣第三級毒品予賴志龍部分，數量較大，獲利較多，並無情輕法重之情形，尚無憫恕之餘地，未依刑法第五十九條減輕（販賣予張雅婷部分已依刑法第五十九條減輕其刑），其餘已參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。

既以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其關於此等部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

二、販賣第二級毒品部分：上訴人不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。本件上訴人不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依前開說明，視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於一○一年十月八日提起上訴，惟並未敘述關於販賣第二級毒品罪部分之理由，迄今逾期已久，仍未提出此等部分之上訴理由，依上開規定，其此等部分之上訴自非合法，應予駁回。

三、轉讓第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決事實欄

二、上訴人轉讓第三級毒品愷他命予陳珊珊部分，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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