最高法院一○二年度台非字第一三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳建山

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○○年九月三十日第一審確定判決（一○○年度訴字第四一○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度毒偵字第四七五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。又刑法上之法條競合指一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，固僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用；其本質乃單純一罪之擇一適用競合之法條。法規競合適用時，應依⑴重法優於輕法。⑵特別法優於普通法。⑶基本法優於補充法。⑷全部法優於一部法。⑸狹義法優於廣義法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。再者，行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當然為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收。是以行為人因施用第一級毒品而持有第一級毒品純質淨重十公克以上、因施用第二級毒品而持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，係犯毒品危害防制條例第十一條第三項、第四項之罪，至施用第一級毒品及施用第二級毒品之低度（輕）行為，應為持有第一級毒品法定數量以上及持有第二級毒品法定數量以上之高度（重）行為所吸收，不另論罪。二、本件被告吳建山基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一○○年四月二十六日下午某時（為警搜索前），在桃園縣八德市○○路○段○○○號六樓之二住處，以將不詳數量之海洛因、甲基安非他命同置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於同日下午四時三十分許，在上開住處為警搜索查獲，並扣得其所有供其施用毒品所用之吸食器一組、玻璃球二個，及第一級毒品海洛因七包（合計淨重六二‧九五公克、驗後餘重六二‧七九公克）、第二級毒品甲基安非他命十包（合計淨重三九‧四六五公克、驗後餘重三九‧二九六公克）、內含海洛因、甲基安非他命殘渣之殘渣袋各一個，暨電子磅秤二台、分裝袋二○○個等物，經警採其尿液送驗結果檢出鴉片類嗎啡及安非他命類陽性反應等情，經台灣宜蘭地方法院一○○年度訴字第四一○號判決審理認被告吳建山確有施用第一級及第二級毒品之行為，並因為施用毒品而持有第一級毒品海洛因七包（合計淨重六二‧九五公克、驗後餘重六二‧七九公克）、第二級毒品甲基安非他命十包（合計淨重三九‧四六五公克、驗後餘重三九‧二九六公克），則被告所持有之第一級毒品及第二級毒品之數量已逾毒品危害防制條例第十一條第三項、第四項之法定數量，自應認被告所為係犯毒品危害防制條例第十一條第三項、第四項之罪，至施用第一級毒品及施用第二級毒品之輕（低度）行為，應為持有第一級毒品法定數量以上及持有第二級毒品法定數量以上之重（高度）行為所吸收，不另論罪。惟台灣宜蘭地方法院一○○年度訴字第四一○號判決竟認被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，及同條例第十條第二項施用第二級毒品罪，而其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪，案於一○○年十月十八日確定，此有法務部全國刑案查註紀錄表、台灣宜蘭地方法院一○○年度訴字第四一○號判決書在卷可稽。是該確定判決有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告；此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同；兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性；亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上之重要性者而言；亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守；或業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。本件原確定判決認定被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一○○年四月二十六日下午某時，在桃園縣八德市○○路○段○○○號六樓之二住處，以將不詳數量之海洛因、甲基安非他命同置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命一次，因而依想像競合犯之例從一重論以施用第一級毒品罪刑。惟確定判決認被告因為施用毒品而持有第一級毒品海洛因七包（合計淨重六二‧九五公克、驗後餘重六二‧七九公克）、第二級毒品甲基安非他命十包（合計淨重三九‧四六五公克、驗後餘重三九‧二九六公克），則被告所持有之第一級毒品及第二級毒品之數量已逾毒品危害防制條例第十一條第三項、第四項之法定數量，應認被告所為係犯毒品危害防制條例第十一條第三項、第四項之罪，至施用第一級毒品及施用第二級毒品之輕罪，應為持有第一級毒品法定數量以上及持有第二級毒品法定數量以上之重罪所吸收，不另論罪。惟台灣宜蘭地方法院一○○年度訴字第四一○號判決竟認被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，及同條例第十條第二項施用第二級毒品罪，而其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪，並依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品罪，此有該判決書在卷可稽。然原確定判決疏未注意適用重法優於輕法之原則，致論以施用第一級毒品罪刑，顯然於法有違。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，雖非無據，但衡酌原判決結果尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Q