最高法院一○二年度台非字第一三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

徐宏智

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十八年六月三十日第一審確定判決（九十八年度易字第七九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第四六二

六、五九七八、六六七二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按刑法第四十七條規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。此有最高法院八十八年度台非字第一六一號判決意旨可資參照。二、本件台灣台南地方法院九十八年度易字第七九一號判決係以被告徐宏智，前因犯竊盜案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十六年度中簡字第三九八號判決判處有期徒刑五月確定，又經同院以九十六年度聲減字第二四○一號減為有期徒刑二月又十五日，於民國九十六年九月十七日執行完畢出監。然被告又於九十七年二月三日、同年二月二十五日、同年三月三十日、同年五月三十一日、同年六月八日、同年七月七日、同年八月四日、同年九月十五日、九十八年一月二十日，分別在台南市永康區之昆山技術大學、南台科技大學、嘉南藥理科技大學、致理管理學院等地竊盜，並論以刑法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜犯行為累犯，固非無見。然查：（一）台中地院九十六年度中簡字第三九八號判決確定後，及嗣後減刑裁定減為有期徒刑二月十五日，雖於九十六年九月十七日執行完畢，然被告又犯竊盜罪，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上易字第七一二號判處有期徒刑十月，並經同院於九十六年八月七日，以九十六年度聲減字第一七五四號裁定減為有期徒刑五月，並與上開案件合併定應執行為有期徒刑七月，被告經通緝到案，於九十八年七月四日執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可稽。（二）故被告再犯本案九件竊盜犯行時，上開應執行刑尚未執行完畢，依法不得論以累犯。原審未察，遽論以累犯並加重其刑。即有判決適用法則不當之違背法令。（三）案經確定，不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。經查被告前因竊盜案件（下稱甲案），經台中地院以九十六年度中簡字第三九八號判決判處有期徒刑五月確定，嗣經同院以九十六年度聲減字第二四○一號裁定減為有期徒刑二月又十五日，於九十六年九月十七日執行完畢，惟被告又犯竊盜罪，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上易字第七一二號判決判處有期徒刑十月，並經同院於九十六年八月七日，以九十六年度聲減字第一七五四號裁定減為有期徒刑五月，並與上開甲案合併定應執行刑為有期徒刑七月，於九十八年七月四日執行完畢等情，有各該判決書、裁定書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸上開說明，被告於九十七年二月三日、同年二月二十五日、同年三月三十日、同年五月三十一日、同年六月八日、同年七月七日、同年八月四日、同年九月十五日、九十八年一月二十日再犯本件竊盜案件時，甲案不能認已執行完畢，則本件即與累犯之要件不符，均不能依累犯規定加重其刑。原判決均依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經判決確定且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第二款，第五十一條第一項第五款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

ｍ附論罪法條修正前刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。