最高法院一○二年度台非字第二九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第二九六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

高子員

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年九月十四日第一審確定簡易判決（九十九年度壢簡字第一七二六號；聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二五一０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。

其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告高子員前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審簡字第二九九號判決判處有期徒刑六月，併科罰金三萬元確定，徒刑於民國九十七年十一月十三日易科罰金執行完畢；再因違反商標法案件二罪，經該院以九十七年度壢簡字第三０一四號判決合併定執行刑為有期徒刑三月確定，於九十八年七月二十日易科罰金執行完畢，惟被告另犯毀損、妨害自由、傷害妨害自由未遂、強制等罪，均經判決確定，因其所犯上開八罪符合數罪併罰之規定，經台灣高等法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，經台灣高等法院於一０二年五月三十日以一０二年度聲字第一六六九號裁定定應執行之刑為有期徒刑三年三月，有該裁定書及刑案資料查註表可稽。是檢察官指揮執行時，應先扣除其前形式上已執行完畢之有期徒刑九月，被告此部分犯罪尚餘有期徒刑二年六月尚未執行，則被告於九十九年五月十四日犯本件施用第二級毒品罪時，前犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反商標法案件均不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條前段、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查被告高子員前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審簡字第二九九號判決判處有期徒刑六月，併科罰金新台幣三萬元確定，徒刑於民國九十七年十一月十三日易科罰金執行完畢；再因違反商標法案件二罪，經該院以九十七年度壢簡字第三０一四號判決各處有期徒刑二月，並定應執行刑為有期徒刑三月確定，於九十八年七月二十日易科罰金執行完畢，惟被告另犯毀損、妨害自由、傷害、妨害自由未遂及強制等罪，均經判決確定，因其所犯上開八罪符合數罪併罰之規定，經台灣高等法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，台灣高等法院於一０二年五月三十日以一０二年度聲字第一六六九號裁定定應執行之刑為有期徒刑三年三月，有該裁定書及刑案資料查註表可稽。扣除前開違反槍砲彈藥刀械管制條例及商標法已執行之有期徒刑九月，尚餘有期徒刑二年六月未經執行，則被告於九十九年五月十四日犯本件施用第二級毒品罪時，前犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反商標法案件所處之刑，均不能認已執行完畢，自無累犯規定之適用。原審未及詳察，誤認已執行完畢，遽依累犯規定加重其刑，判處有期徒刑四月，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決該部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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