最高法院一○二年度台非字第三○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三○○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

謝志強

上列上訴人因被告傷害案件，對於台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院）中華民國九十七年十月十四日第一審確定簡易判決（九十七年度簡字第七五六七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新北地方法院檢察署〈改制前為台灣板橋地方法院檢察署〉九十七年度偵字第一六九九五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院八十八年度台非字第一六一號判決）。查本件原判決以被告謝志強於九十四年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十四年度訴字第九六七號判決判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月確定，甫於九十五年六月十六日縮刑期滿執行完畢。又於九十七年三月十六日晚間六時許，持鋁製棒球棒毆打戴佑真之頭部等處，致戴佑真受有頭皮開放性傷口等之傷害，因論被告累犯傷害罪刑，固非無見。惟查被告所犯上開施用毒品罪刑，與其另犯由最高法院以九十八年度台上字第三三八五號判決確定之恐嚇及強盜罪刑，嗣經減刑，並經檢察官聲請台灣高等法院高雄分院，於九十九年四月三十日以九十九年度聲字第四四四號裁定，合併定應執行之刑為有期徒刑八年三月。扣除已執行之施用毒品刑期，應於一○六年二月二十日始執行期滿，有台灣高等法院高雄分院九十九年度聲字第四四四號裁定、台灣高雄地方法院檢察署九十九年度執更岸字第一五八六號檢察官執行指揮書可稽。是依上開說明，本件自不能以被告於其所犯數罪中之施用毒品罪，已於九十五年六月十六日執行完畢，即論其於九十七年三月十六日所犯之傷害罪為累犯。原審未經詳查，遽依累犯予以論科，顯屬違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查本件被告謝志強犯違反毒品危害防制條例罪，經台灣高雄地方法院以九十四年度訴字第九六七號判決，分別判處有期徒刑八月及有期徒刑四月確定；另因犯恐嚇罪及強盜罪，經台灣高等法院高雄分院以九十五年度上訴字第九三四號判決，分別判處有期徒刑一年二月及有期徒刑七年六月，並經本院以九十八年度台上字第三三八五號判決，駁回被告之上訴而告確定。其後上開各罪中合乎中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關減刑規定者，經裁定減刑；並經台灣高等法院高雄分院以九十九年度聲字第四四四號裁定，就上揭各罪定其應執行之刑為有期徒刑八年三月。經扣除先前已執行之部分，其執行指揮書所載執行期滿日為一○六年二月二十日，有台灣高等法院高雄分院九十九年度聲字第四四四號裁定、台灣高雄地方法院檢察署九十九年度執更岸字第一五八六號檢察官執行指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是被告於九十七年三月十六日犯本件傷害罪時，因其所犯上述違反毒品危害防制條例罪所處之刑，尚未執行完畢，自不構成累犯。乃原判決誤以被告所犯上開違反毒品危害防制條例罪，經台灣高雄地方法院九十四年度訴字第九六七號判決，所分別判處有期徒刑八月、四月，已於九十五年六月十六日執行完畢，再犯本件傷害罪，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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